La confidencialidad en el arbitraje

Ideele Revista Nº 255

(Foto: Escritorio Jurídico)

El arbitraje es un excelente medio para solucionar conflictos y para descongestionar el Poder Judicial, pero sin duda tiene grandes riesgos y problemas que habría que tratar de solucionar. Aunque muchas personas sostienen que la confidencialidad (Art. 51 de la ley) es una ventaja en contraposición a la publicidad de los procesos judiciales, creo que no soy el único que la considera como un problema y por varias razones.

La primera es porque en el arbitraje se puede generar un clientelismo como ha ocurrido en el campo de los seguros en que al ser un reducido número los aseguradores han constituido, disimuladamente, un pequeño grupo de árbitros –constituidos por algunos abogados de los grandes estudios y otros del entorno, que son permanentemente contratados por las compañías– que se nombran entre ellos y se niegan a incluir a otros que no están en su campo de influencia, porque no tienen control sobre ellos. Lo increíble es que salvo alguna excepción ninguno de los abogados de este colectivo es especialista en Derecho de seguros, empero resuelven como si lo fueran cometiendo lamentables errores que si se hicieran públicos tendrían que ser corregidos, porque tratan el contrato de seguro como si fuera un contrato entre privados que negocian libremente sus términos, cuando en realidad es por adhesión en que el asegurado en el 99.9% de los casos no tiene más remedio que aceptar las imposiciones de la compañía aseguradora, aun cuando tenga la asesoría de los brókeres más profesionales del mercado. Esto es incluso cierto para empresas importantes que pagan cientos de miles de dólares en primas.

Resulta entonces evidente que la confidencialidad en el caso de los arbitrajes de seguros –y creo que no sólo en éstos– es un problema, porque algunos litigios son resueltos de manera irregular escudados en la confidencialidad del arbitraje y la persona natural o empresa no tiene a quien recurrir para reclamar sobre el fondo del asunto, ya que la anulación del laudo ante el Poder Judicial sólo puede presentarse por fallas formales o en el debido proceso.

La otra razón es que no hay argumentos sólidos a favor de la confidencialidad y en todo caso no debería estar legalmente establecida, sino que podría permitirse pactarla entre las partes en casos especiales y recién al inicio del proceso, ya que si se permiten la cláusulas arbitrales que incorporen la confidencialidad puede ocurrir lo que venía ocurriendo en el campo de los seguros en que la parte expuesta a frecuentes arbitrajes genere un clientelismo entre los árbitros. Este camino permitiría que si las partes no se ponen de acuerdo el arbitraje sería público con las garantías que eso implica.

La ventaja de la confidencialidad en el arbitraje es la privacidad de los documentos que se exhiben en el proceso. Si fuera el caso las partes podrán acordarlo o si alguna se negara la otra podría solicitárselo al árbitro, quien podría establecer la confidencialidad respecto de uno o varios documentos, sustentando debidamente su decisión

La mayor parte de países con legislación arbitral moderna, no tienen establecidas reglas de confidencialidad. Entre ellos están Alemania, Brasil, Colombia, Canadá, Estados Unidos, Francia, Inglaterra, Holanda, Noruega, Suecia, etc. Entre los que la han incluido sólo sabemos de España y Nueva Zelanda. En cuanto a jurisprudencia, si bien hay fallos a favor de la confidencialidad que tienen fundamentación en las circunstancias específicas de los casos, destaca nítidamente el de Esso Australia Resources vs Plowman (1995) en que queda claro que confidencialidad cede ante el ‘interés público’.

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