Leyes y criminalización de las protestas contra industrias extractivas

José Saldaña Cuba Profesor de Derecho de la PUCP
Ideele Revista Nº 273
Foto: Noemí Mamani.

El presente artículo hace una descripción de algunas leyes y sus modificaciones recientes en relación al uso de la fuerza estatal en conflictos socio-ambientales. Pone énfasis en la naturaleza violenta del derecho como enfoque teórico e intenta mostrar de qué manera el sistema jurídico, antes que garante, es productor de violaciones a los derechos humanos. El objetivo es caracterizar críticamente una parte del complejo entramado legal que articula la política de criminalización de las protestas sociales contra industrias extractivas en el Perú.

La lucha por el territorio y la represión del estado

El escenario social en América Latina ha cambiado por la emergencia de un nuevo actor político que es el movimiento social por el territorio, constituido para hacer frente al avance del modelo de acumulación por desposesión. Como señala Maristella Svampa, los estados de la región han promovido un endurecimiento de las políticas represivas, incluidos los gobiernos progresistas, priorizando de esta manera el mantenimiento de un modelo económico extractivo[1].

Estas protestas suelen ser criticadas por el estado y reprimidas bajo la justificación del restablecimiento del orden público y el estado de derecho. Una explicación alternativa es que, al cuestionar un modelo económico extractivo defendido por el estado, se realiza un desafío a su autoridad que debe ser reafirmada a través del uso de la fuerza. La aparición de nuevos sujetos sociales en el centro de estas protestas, organizados de manera autónoma, apelando a una identidad indígena, han sido vistos en muchos casos como amenazantes. No interesa si es que las protestas obedecen a fines justos, en la medida en que existen «fuera del derecho», atentan contra el orden vigente y el estado debe sofocarlas.

Perú es parte de ese fenómeno regional. Según la Defensoría del Pueblo[2], en diciembre del 2005 había 73 conflictos sociales mientras a diciembre del 2016 esta cifra era de 212. En el 2005 el 19% del total tenía origen socio-ambiental pero en el 2016 este porcentaje ya alcanzaba el 68.9%. Además, de enero del 2006 a diciembre de 2015 se han registrado 244 muertes y 3875 heridos a causa de conflictos sociales[3].

Además se utiliza la justicia penal para amedrentar a defensores de derechos humanos, tal como denuncia de forma constante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Los jueces y fiscales del sistema de justicia vienen imputando la comisión delitos tipificados de una forma demasiado amplia y ambigua, en desmedro de líderes indígenas y dirigentes sociales.Aplican tipos penales que son contrarios a los compromisos internacionales en materia de protección de los derechos humanos, condenan pese a la insuficiencia probatoria, desnaturalizan figuras jurídicas como la instigación, actúan con inusual celeridad en la emisión de órdenes de detención (CIDH, 2015[4]).

Si partimos de que esta versión antagónica de la protesta social abre un escenario de disputa por hegemonía política entre grupos dominantes y agentes de cambio, el fenómeno de la criminalización de la protesta puede ser conceptualizado como un ejercicio de poder estatal contra sus enemigos, una expresión del carácter violento del derecho. Conocer las normas vinculadas a este fenómeno y comprender sus dinámicas con otros campos sociales resulta necesario para caracterizar con profundidad esta violencia.

El marco jurídico del uso de la fuerza estatal

En el sistema universal de derechos humanos contamos con el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley[5] (ONU, 1979) en el que se establecen reglas aplicables para el personal policial, militar y, eventualmente, para otros funcionarios estatales que cumplan funciones análogas. Un aporte fundamental son los principios de necesidad y proporcionalidad, los que limitan el uso de la fuerza a supuestos en que no exista ninguna otra medida menos lesiva y con un criterio de proporcionalidad respecto del ataque que se busca repeler

En el nivel nacional se han acogido parcialmente estas disposiciones. La norma nacional más relevante que regula el uso de la fuerza para el restablecimiento del orden interno es el Decreto Legislativo N° 1186[6].En el nivel reglamentario algunas de las disposiciones han sido desarrolladas también en el “Manual de Procedimientos para las Operaciones de Mantenimiento y Restablecimiento del Orden Público” (Policía Nacional del Perú [en adelante PNP], 2016), y el “Manual de Derechos Humanos Aplicados a la Función Policial” (PNP, 2006), así como en el reglamento que regula el uso de la fuerza por parte de la PNP[7] de reciente publicación.

A pesar de la normativa vigente, el uso indiscriminado de la fuerza estatal ha producido cientos de muertos y miles de heridos en conflictos por el territorio. La violencia con que actúa el estado contrasta con las garantías en el nivel internacional y nacional. Lo más grosero esque estoshechos no son sancionados y ni siquiera investigados por fiscales y jueces. Para explicar este nivel de impunidad, es decir la ausencia de control jurisdiccional sobre los excesos en el uso de la fuerza, no es suficiente con pensar en transgresiones a la ley. Hay que mostrar también que el cabal cumplimiento de las leyes vigentes lo hace posible.

"El escenario social en América Latina ha cambiado por la emergencia de un nuevo actor político que es el movimiento social por el territorio, constituido para hacer frente al avance del modelo de acumulación por desposesión".

Las presencia de las Fuerzas Armadas en los conflictos

El Decreto Legislativo N° 1095[8] es la norma que regula la acción de las FFAA en el territorio nacional. Esta norma genera un problema vinculado a los supuestos de intervención de las FFAA en el territorio nacional ya que en el artículo 4.3permite que esto ocurra sin declaratoria de estado de emergencia. Se trata de una situaciónque contradice el carácter excepcional de la presencia militar en conflictos al permitir que ingresen, por ejemplo, para: “prestar apoyo a la Policía Nacional, (…)en la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país (…) cuando la capacidad de la Policía sea sobrepasada en su capacidad de control del orden interno (…)”.

La “protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país” es una fórmula jurídica abierta cuyo contenido es definido en la práctica por las autoridades del gobierno, en particular, por el presidente y el ministro de defensa. La experiencia muestraque los gobiernos buscan proteger las instalaciones vinculadas a industrias extractivas, pues con frecuencia son estas instalaciones la propia fuente de conflictividad. Muchas acciones de protesta suelen estar dirigidas contra instalaciones de hidrocarburos como en Bagua (2009) cuando se tomó la estación N° 6 de Petroperú, en Cajamarca (2012) cuando se bloquearon vías terrestres que permitían el acceso al proyecto «Minas Conga» o en Cotabambas (2016) donde ocurría algo similar.

El uso de esta figura es excesivo. Las intervenciones de las FFAA sin declaratoria de emergencia duplican en número las veces que intervinieron con declaratoria de emergencia. La presencia recurrente de las FFAA en conflictos sociales la convierte en un escuadrón anti-protestas ante la población, desnaturalizando su función constitucional de seguridad del territorio nacional.

Tabla 3*

Intervención de las Fuerzas Armadas en conflictos por gobierno

 

Toledo (2001-2006)

García (2006- 2011)

Humala (2011- 2016)

Con estado de emergencia

-

2

3

Sin estado de emergencia

-

7

3

*Fuente: Elaboración propia a partir de los datos de la Defensoría del Pueblo y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos.

El problema de la impunidad y la ley de licencia para matar

Mediante la Ley N° 30151, de febrero de 2014, se modificaron las causas eximentes de responsabilidad del Código Penal de la siguiente manera:

Artículo 20°.- Inimputabilidad

Está exento de responsabilidad penal:

(…)

11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, causa lesiones o muerte.

Esta ley se encuentra en abierta contradicción con los «Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley», que establece que «los gobiernos adoptarán las medidas necesarias para que en la legislación se castigue como delito el empleo arbitrario o abusivo de la fuerza o de armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley» (1990, artículo 7°).

El retiro de «uso reglamentario» del texto de la norma y el añadido «u otro medio de defensa» configuran una extensión significativa en el ámbito de aplicación de la eximente. Se abrió de esta manera una vía legal que favorece la impunidad de agentes estatales que cometen abusos en el uso de la fuerza.

A pocas semanas de promulgada esta modificación, el Primer Juzgado Penal de Huancavelica absolvió a cuatro policías acusados de homicidio por el conflicto a causa de la creación de la Universidad de Tayacaja en el 2011. En la resolución el juez señala que, pese a tratarse de hechos anteriores, el principio de retroactividad benigna obliga a la aplicación de la Ley N° 30151 en favor de los procesados. Con esta decisión el coronel encargado y los sub-oficiales investigados por la muerte de tres jóvenes debido a perdigones y disparos de rifles policiales AKM permanecen sin sanción alguna hasta la actualidad[9].

Convenios policiales con empresas mineras

Otra norma que pone en cuestión la regulación sobre el uso de la fuerza es la reciente Ley de la Policía Nacional del Perú, Decreto Legislativo N° 1267, la misma que contempla los servicios policiales extraordinarios (SPE) y su reglamento el Decreto Supremo N° 003-2017-IN[10]. Gracias a esta normativa muchas empresas mineras cuentan con convenios de servicios complementarios con la PNP:112 convenios firmados históricamente, de los cuales 20 se encuentran en vigencia actualmente.

La figura legal de los SPE permite la firma de convenios de prestación servicios entre la PNP y personas naturales y jurídicas, sean privadas o públicas. Los SEP vienen a reemplazar los anteriormente denominados «servicios extraordinarios complementarios a la función policial» (en adelante SEC)[11]

"La privatización de los servicios policiales a favor de empresas mineras disminuye su autonomía y el principio de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones".

Antes de las últimas modificaciones, los SEC eran un servicio remunerado directamente por los beneficiarios al personal policial, por lo que, para efectos prácticos, se convertían en sus empleadores. El personal policial podía prestar estos servicios tanto en días regulares de trabajo como en días de franco y/o vacaciones, disminuyendo su capacidad operativa. Además, cualquier accidente durante la prestación de los SEC era considerado en acto de servicio, por lo que les correspondía acceder a los beneficios sociales otorgados por el estado. Todo ello se trataba de un subsidio estatal en favor de las empresas contratantes.

A partir de febrero, con la entrada en vigencia del nuevo reglamento de los SPE, se modificaron algunos aspectos del servicio extraordinario. Ahora el pago no se realiza directamente por el beneficiario al personal policial, sino a través de la PNP que, a su vez, asignará una bonificación al agente que brinda el servicio. La PNP se constituye como un intermediario entre el beneficiario y el personal policial que brinda el SPE.

Varios organismos de la sociedad civil han denunciado la nocividad de este tipo de servicios cuando afirman que:

“Los convenios restringen el acceso al servicio de seguridad policial, pues interfieren en la imparcialidad de la Policía Nacional, y generan discriminación en desmedro de la comunidad. Los convenios deterioran la prestación del servicio policial, orientado a garantizar la seguridad ciudadana. Asimismo, la celebración de convenios constituye una vulneración al derecho a la igualdad y no discriminación, en concreto, tratándose de discriminación por razón económica, en perjuicio de la población y en beneficio de la empresa”. (Servindi, 2015)

La violencia excluyente del derecho

En los últimos años, distintas normas sobre el uso de la fuerza han sido aprobadas siguiendo parcialmente los estándares internacionales; sin embargo, también hay contradicciones notables. La posibilidad de que las fuerzas armadas actúen sin mediar estados de emergencia en apoyo de la policía es inconstitucional, desnaturaliza su función primordial y ha permitido la militarización de las zonas donde se producen los conflictos sociales. La Ley N° 30151 garantiza la impunidad de los agentes que en exceso de sus atribuciones matan u ocasionan lesiones graves a las personas que participan de una protesta. Nada de esto resulta coherente con los principios de necesidad y proporcionalidad en el uso de la fuerza estatal.

La privatización de los servicios policiales a favor de empresas mineras disminuye su autonomía y el principio de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Todo ello viene ocurriendo al mismo tiempo que una cierta retórica sobre los derechos humanos se expande en los instrumentos jurídicos y en los discursos políticos sobre seguridad. El lenguaje constitucional democrático, antes que garantías concretas, está generando una suerte de justificación para ampliar las atribuciones policiales y militares en el uso de la fuerza.

La forma en que se reparten los roles discursivos y la capacidad de producción de enunciadosválidos dentro del discurso jurídico es determinante en la producción de esta violencia. Hay grupos sociales que son sujetos capaces de enunciar derecho mientras que hay otros grupos sociales (indígenas, campesinos, pobres, en los casos que hemos visto) que,cuando no son víctimas, solo son objetos de estos discursos de derechos humanos.En realidad, no se trata de un problema de transgresión a las normas válidas, sino de un problema de opresión permanente, de una marginalización que el derecho consolida. El derecho contemporáneo es en buena medida excluyente, todo lo contrario a garantizar la paz, es un sistema de administración selectiva de violencia ejercida contra poblaciones subalternas.



[1]Svampa, Maristella (2008). “Movimientos sociales, Gobiernos, y nuevos escenarios de conflicto en América Latina”. En MOREYRA, Carlos. América Latina hoy: sociedad y política. Buenos Aires: TSEO, pp. 15-67. http://maristellasvampa.net/archivos/ensayo58.pdf (consulta: 2 de febrero de 2017).

[2] Base de datos de la defensoría del pueblo. Reportes mensuales de los conflictos sociales. Última visita 16 de mayo de 2017. Link: http://www.defensoria.gob.pe/temas.php?des=3

[3]Según los informes anuales de la Defensoría de los años 2011 - 2015y el Informe Defensorial N° 156 “Violencia en los conflictos sociales” (http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/informe-156.pdf)

[4] Informe sobre Criminalización de defensoras y defensores de derechos humanos. http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/criminalizacion2016.pdf (consulta 19 de febrero del 2017).

[5] Adoptado por la Asamblea General de la ONU en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979.

[6] La fecha de publicación es el 16 de agosto de 2015, sin embargo, varias normas y modificaciones más recientes se han aprobado en el marco de delegaciones de facultades en materia de seguridad ciudadana.

[7] Decreto Supremo N° 012-2016-IN, publicado el 26 de julio de 2016.

[8] Publicado en El Peruano el 1 de setiembre de 2010.

[10]En la disposición complementaria transitoria del Decreto Supremo 003-2017-IN se establece que los convenios que impliquen la prestación de servicios policiales que se encuentren vigentes se deberá adecuar los nuevos lineamientos en un periodo máximo de 3 meses desde la entrada en vigencia del Decreto Supremo.

[11]Cuya cobertura normativa era  la Ley N° 28857, Ley del régimen de personal dela Policía Nacional del Perú del 27 de julio del 2006, la cual quedó derogada por el Decreto Legislativo N° 1148, la Ley de la Policía Nacional del Perú  del 11 de diciembre de 2012, y la regulación más detallada de los servicios complementarios se encuentra en el Reglamento de prestación de servicios extraordinarios complementarios a la función policial, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2009, de 15 de julio de 2009.

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