Hay dos palabras que ya hace tiempo irrumpieron en el lenguaje público: Prisión preventiva (PP). Todos los días aparecen en los medios, casos en los que las autoridades resuelven a favor o en contra de la PP. Todos los días se discute si dichas autoridades actuaron bien o mal. Y si lo resuelto no coincide con el humor de la gente, el fiscal o el juez pueden terminar linchados por la opinión pública (inmediatamente).

Bueno, resulta que en los decretos legislativos que ha promulgado recientemente el gobierno (setiembre de este año) hay innovaciones sobre la PP que, cuando se comiencen a aplicar (entre noviembre y diciembre), generarán cambios muy concretos en la aplicación de dicha medida.

En este artículo describimos y analizamos una de las innovaciones, por ser clave, la que podemos resumir de la siguiente manera: Los jueces y fiscales de Lima y Callao deberán pasar a tomar todas las decisiones sobre PP, aplicando el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP), sin importar que en estos dos lugares –a diferencia de lo que ocurre en el resto del país– todavía no haya entrado en vigencia dicho código (salvo para determinados delitos precisados por ley, como los de lavado de activos y corrupción de funcionarios, entre otros ).

Antes de este cambio se había generado una situación absurda pues en cada caso se tenía que aplicar dos códigos procesales sucesivos: En la primera parte, el Código de Procedimientos Penales, cuyo origen se remonta a 1941, y en la segunda, el NCPP, promulgado el 2004.

Ahora viene una misión muy difícil: Explicar qué significa este cambio en términos prácticos y por qué puede ser muy positivo, algo que implica hacer inevitablemente un largo recorrido explicativo, para el que pedimos paciencia. Es fundamental que estos temas dejen de ser monopolio de abogados y expertos.

Lo que es y no es la prisión preventiva
Partamos recordando de qué estamos hablando cuando nos referimos a la PP. Dicho en términos cotidianos, apenas iniciadas las investigaciones sobre un delito, el juez debe decidir –siempre a pedido del fiscal– si la persona sospechosa (el imputado), deberá seguir todo el proceso penal (investigación y juicio) en libertad (acudiendo cada vez que se le convoca), o desde la cárcel. Si el juez opta por lo segundo, el imputado pasa a estar en PP, a ser un preso sin condena.

Esta medida de PP debe ser absolutamente excepcional, porque en principio solo deben de ir a la cárcel los que ya han sido condenados (toda persona es inocente mientras no se le pruebe lo contrario), y no los que recién están siendo investigados o procesados.

Pero entonces, ¿por qué mandar a prisión a una persona sin que todavía haya sido condenada? La finalidad es muy concreta y restringida. De lo que se trata es de asegurar que el juicio que determinará si la persona es, finalmente, inocente o culpable, se llevará a cabo de todas maneras. Y ¿por qué existiría el riesgo de que no se realice? Porque el imputado se podría fugar o podría alterar las pruebas. Por eso es que se trata de una prisión pre–ven–ti–va y no de una con–de–na: Su único objetivo es garantizar que habrá juicio, evitando para ello que el imputado se desaparezca o que destruya las pruebas.

No es, entonces, ni un primer pronunciamiento sobre la inocencia o culpabilidad del acusado, ni debe entenderse como un adelanto de la pena producto de la condena; es tan solo un medio para que el juicio que corresponde se lleve a cabo.

Si por el contrario no existen estos riesgos, ¿para qué mandar a la persona a la cárcel? No tiene sentido. Lo lógico es seguir el proceso con ella en libertad, citándola cada vez que sea necesario, hasta que salga la sentencia, absolviendo o condenando. Incluso, la ley prevé medidas intermedias (alternativas) entre la cárcel o la libertad absoluta, como es el caso de la comparecencia restrictiva, una alternativa que consiste en que el investigado –aparte de acudir a los llamados de la justicia– se compromete a cumplir con determinadas obligaciones, como la de reportarse todos los meses, no cambiar de domicilio, no viajar sin autorización del juez, o dejar en depósito una cantidad de plata (caución).

Este carácter excepcional y extremo de la PP es por si acaso una regla universal, pues está en las constituciones de casi todos los países y en muchos tratados internacionales (la Convención Interamericana de Derechos Humanos, para comenzar).

La prisión preventiva en el viejo código y en el nuevo código
En nuestro país, hasta el año 2004, todo lo relacionado con una investigación y juicio penal se regulaba por el Código de Procedimientos Penales, el mismo que se comenzó a aplicar al país en el año 1940. En julio del 2004, el Presidente Toledo promulgó un nuevo código (algo que se venía planificando desde el 1991) al que se le denominó el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP), nombre que mantiene hasta ahora por más que ya tan nuevo no sea (lleva más de 10 años).

¿Por qué este cambio es de la máxima relevancia? Porque se trata de dos maneras completamente distintas de investigar y juzgar los delitos, algo fundamental para toda la sociedad, ya que si funciona mal la justicia penal uno de los riesgos es que los culpables de delitos graves salgan libres, mientras que los inocentes sean los encarcelados, tal como ocurre muchas veces. Es un problema que se vincula a la principal preocupación actual: la inseguridad creciente y cada vez más violenta.

Son muchas las diferencias entre el viejo y el nuevo código. Pero lo fundamental es que el primero responde a una lógica inquisitiva, mientras que el segundo a una acusatoria. Así de claro. Veamos en un lenguaje “normal” algunos de los principales cambios que implica.

El nuevo esquema procesal penal determina que casi todos los actos o decisiones sean orales, a diferencia de antes, que eran fundamentalmente escritos. Es por eso que se dice que su aplicación significa el fin de esos inmensos expedientes tan asociados a una justicia lenta, engorrosa, formal y llena de papeles, sellos y firmas.

Con el NCPP pasa a haber una clara y tajante división de funciones: El fiscal investiga y si encuentra elementos necesarios, acusa e impulsa el proceso penal, mientras que el juez resuelve, para lo que se debe de mantener como un tercero independiente e imparcial (antes los jueces también investigaban). Y, justamente, porque prima la oralidad y no hay una duplicación de funciones, los procesos pueden ser mucho más rápidos y transparentes.

En el marco de esta lógica completamente distinta, el nuevo código trae igualmente cambios muy importantes en relación a la PP. 

El primero de ellos es que fija de manera muy clara los tres presupuestos que deben de cumplirse para que proceda la PP: 1) Que existan fundados y graves elementos de convicción de que se ha cometido un delito y que el acusado está vinculado a ese delito; 2) Que se calcule que la pena que se aplicará superará los 4 años; y, por último 3) Que existen los riesgos que ya se han señalado: peligro de fuga o de alteración de pruebas.

Un segundo cambio es que con el nuevo código es el fiscal el que debe de tomar obligatoriamente la primera decisión de si procede o no la PP. Así, evaluando los tres requisitos mencionados, el fiscal decide si corresponde pedir o no la PP. Solo si la solicita, el juez entra a resolver; en caso contrario, si la persona está detenida, sale en libertad, y si no está presa, no se le puede detener. Quiere decir que el fiscal es el primer filtro en el procedimiento para decidir si procede o no la PP.

Pero lo más importante que trae el NCPP en relación a la PP, en su procedencia o improcedencia tiene que decidirse en audiencias públicas, en las que los fiscales sustentan las razones por la que requieren la medida, el acusado y su abogado se defienden y los jueces resuelven, de ser posible en el mismo acto.

El Nuevo Código se va metiendo por los palos, hasta llegar a la PP.

Cuando se promulgó el NCPP en el año 2004, en la misma norma se dispuso que entraría en vigencia progresivamente y no de frente en todo el territorio. Así, en el año 2006 se comenzó a aplicar en Huaura, luego en La Libertad y así sucesivamente.

Actualmente el NCPP rige en todo el país, salvo en Lima y Callao, lugares donde debe de comenzar la reforma procesal penal el próximo año, aunque Dios mediante, porque ya ha sido varias veces postergada. La razón de dejar a la capital para el final es que, como concentra la gran mayoría de la carga judicial, el asunto se vuelve mucho más complejo y caro, por lo que había que ver primero cómo resultaba la experiencia en otros lugares. Algo casi de sentido común si no fuera porque –sin ánimo de ofender– no hay un buen balance de lo bueno y lo malo de la reforma procesal penal en el país.

Ahora, en un estilo muy de nosotros, a la peruana, en varias oportunidades se recurrió a la figura de adelantar la aplicación del nuevo código para el juzgamiento de determinadas materias. Así, el nuevo código se comenzó a aplicar en todo el territorio nacional para los delitos de concusión, peculado y corrupción de funcionarios, sin importar que en muchos distritos judiciales todavía estuviera vigente el viejo código (Ley 2957415 de setiembre de 2010). La lógica fue que, como no había condiciones ni recursos para todo, por lo menos para estos delitos sumamente graves y que requieren un proceso penal más moderno, que se les aplique el NCPP.

Adelanto de la vigencia del NCPP para delitos cometidos por funcionarios públicose

Y lo mismo ocurrió con el tema que estamos desarrollando –llegamos (¿Usted también?, escríbanos para saber) por fin al asunto central de este artículo–, es decir, a la PP. En julio del 2013 se dispuso que, sin importar si había entrado en vigencia o no el NCPP, en todos los distritos judiciales debía resolverse la PP aplicando el NCPP, buscando así que todo fuera más rápido y transparente (Ley 30076).

Pero ocurrió algo raro, inexplicable: Solo se puso en vigencia algunos de los artículos que el NCPP trae sobre PP (268-271), dejando de lado otros (272-285). Esto significó que, en los distritos donde todavía no había entrado el NCPP, la PP pasaría a estar regulada por dos códigos (el viejo y el nuevo), lo cual como era lógico de esperar ocasionó un sinnúmero de problemas prácticos.

El problema más grave es que el procedimiento relacionado con la PP quedó dividido en dos. Para todo lo relativo a PP en primera instancia (resoluciones de un fiscal provincial y de un juez) debía aplicarse el NCPP, y todo lo relativo a la PP en segunda instancia (decisiones del fiscal superior y de una sala superior, integrada por tres jueces), correspondía regirse por el viejo código.

Por tanto, la aplicación literal de la norma, trajo como consecuencia que la PP en un mismo caso se tuviera que decidir recurriendo sucesivamente a dos códigos muy diferentes. Como en primera instancia tocaba el nuevo, tenía que haber requerimiento fiscal, debía aplicarse los presupuestos mencionados para evaluar la procedencia de la medida y era obligatoria la realización de una audiencia como la explicada. Pero si había apelación, ya todo lo anterior desaparecía, y el fiscal podía no acudir a la diligencia en la que se resolviera en segunda instancia, la audiencia no tenía que ser pública y había que decidir según las reglas de un código diferente, el de 1940.

¿Qué sentido tenía la audiencia en primera instancia, para luego terminar resolviendo como antes?

Como no tenía lógica y generaba muchas complicaciones, algunos operadores jurídicos decidieron aplicar el NCPP en ambas instancias, pero la mayoría no, lo cual ocasionó prácticas contradictorias para situaciones similares, además de mucha incertidumbre sobre cómo procederían los operadores jurídicos en cada caso.

¿Por qué se adelantó la vigencia de algunos artículos y de otros no? Nadie nunca ha dado una explicación satisfactoria. Lo más probable es que haya sido sin mala intención, tan solo un descuido, una omisión, lo cual pasaría como “aceptable” si no fuera porque se trata de diligencias en las que lo que está en juego es la libertad de las personas.

Bueno, lo que se ha hecho en uno de los decretos legislativos que acaba de dar el gobierno (el 1206 del 22 de setiembre de 2015) es arreglar todo este zafarrancho. Se ha dispuesto así que se adelante la vigencia de más artículos del NCPP sobre PP en los distritos judiciales en los que todavía no ha entrado el NCPP, esto es –como ya se ha explicado– en Lima y Callao, lo que no es poca cosa, ya que, reiteramos, es en Lima donde se llevan la mayoría de casos judiciales.

Adelanto de la vigencia de normas del NCPP sobre PP

De esa manera, tanto la primera como la segunda instancia del procedimiento de PP se regirán íntegramente por el NCPP, en los términos ya explicados.
También comenzarán a aplicarse otras partes del NCPP, que igual e incomprensiblemente habían sido dejadas de lado, y que resultan fundamentales para la correcta aplicación de la PP con una lógica acusatoria, que es lo que se pretende. Una de estas partes comprende todo lo relacionado con la obligación de fijar un plazo de duración de la PP, desde el momento mismo que el fiscal la pide, además de los criterios para su cómputo. Otras reglas se refieren a una serie de situaciones en las que la PP debe cambiarse por libertad, o la libertad por PP, o en las que ésta última debe ser cesada o prorrogada.

Contenido principal de los artículos vinculados a PP del NCPP cuya vigencia se ha adelantado 

La necesidad de que todo lo concerniente a la PP se rija por un solo código, el NCPP, se venía exigiendo desde hace varios años. Ha sido una de las recomendaciones que desde el IDL se hizo insistentemente a todas las autoridades que podían impulsar dicha unificación, por lo que nos parece muy positivo que, finalmente, se haya hecho.

Nunca más cierto el más vale tarde que nunca.