¿La muerte del derecho penal?

¿La muerte del derecho penal?

Ernesto de la Jara Abogado. Fundador y exdirector del Instituto de Defensa Legal
Ideele Revista Nº 250

Si alguien realiza tocamientos a una niña hay que ir a reventarlo. De esa manera ya tu hija no se siente d
esprotegida y cambia la figura:
ahora pasas tú a ser el agresor que tiene que responder ante la justicia por lesiones.

(Consejo de Philip Butters en Radio Capital )

Durante siglos el Derecho ha ido creando derechos, libertades, conceptos, obligaciones, principios, instituciones, garantías, reglas e infinitos mecanismos con el fin de proteger al ciudadano frente al mal uso del poder y la arbitrariedad. En pocas palabras: para que impere la justicia.

Obviamente siempre ha habido una brecha muy grande entre ese mundo teórico- jurídico y la realidad. A tal punto, que hasta hubo épocas en las que se creyó que el Derecho podría servir para cambiar dicha realidad y acercarla más al modelo jurídico.

Pero desde hace algunas décadas se viene dando un fenómeno distinto, que poco a poco se va intensificando y generalizando: el Derecho como entelequia cornuda, a la que se le saca la vuelta permanentemente.

Y esto va mucho más allá de lo que es el abuso del derecho, es decir, al uso de derechos para proteger intereses jurídicos distintos a los que se pretende tutelar con, precisamente, el reconocimiento de esos derechos. De lo que se trata ahora es de usar consciente, premeditadamente y con alevosía un derecho para conseguir algo totalmente reñido con el Derecho y hasta ilícito. Algunos ejemplos.

Las acciones de amparo vienen sirviendo en el país desde para reponer a policías que fueron expulsados de sus instituciones por casos innegables de corrupción, hasta para que se reabra una y otra vez locales que han sido cancelados por evidentes fallas frente a la seguridad. También podríamos poner ejemplos similares de cómo el antiguo y sacrosanto habeas corpus es usado a favor de la libertad de personas detenidas con las manos en la masa.

Todos sabemos que si se quiere conseguir algo rápido, difícil de de lograr por la vía ordinaria, se recurre a estos procesos constitucionales que deberían ser realmente excepcionales, y sólo cuando se violen o amenacen derechos fundamentales de manera inequívoca. Hay hasta abogados y jueces especializados en este tipo de amparos y habeas corpus, por cierto muy bien cotizados. Una experiencia personal: el propietario de un inmueble (abogado) nos quiso alquilar un local frente al que era imposible adquirir una licencia de funcionamiento como oficina, diciéndonos que una vez firmado el contrato, salía la licencia a través de una acción de amparo, tal como lo venía haciendo con los anteriores inquilinos .

Muchos postulan al Congreso porque saben que la inmunidad parlamentaria les significará 5 años de protección frente a acusaciones penales que ya en ese momento tienen, o frente a delitos que planifican cometer como padres de la patria.

Si no hay posibilidades de ganar el caso en buena lid, lo que muchos abogados ofrecen al cliente es hacerlo prescribir. Es cuestión de volverse experto en medidas dilatorias que hagan que el tiempo pase sin hacer mucha luz. También hay expertos en conseguir libertades por un exceso de carcelería provocado también por una serie de mañas dilatorias.

Con la misma lógica se viene dando una especie de legalización de las fugas de los penales a través de la concesión irregular de indultos y de beneficios penitenciarios. Lo peor es que quienes si lo merecen, no tienen ninguno de los recursos necesarios para acceder a ellos.

Hasta mecanismos relativamente nuevos vienen siendo pervertidos. El control de la constitucionalidad, por ejemplo, ha servido para que el Tribunal Constitucional (nos referimos al anterior) se apropie de funciones que de manera evidente no le corresponden, (el nombramiento de fiscales supremos, por ejemplo) o para neutralizar el ejercicio de determinadas atribuciones estatales, como ha sido el caso de la función fiscalizadora del Congreso.

Algo parecido viene ocurriendo con el otrora avance fundamental de la independencia judicial. Hoy hay demasiados casos en los que se ve a jueces parapetados tras ella, para simplemente hacer lo que quieren, tal como expedir resoluciones sin la más mínima fundamentación jurídica.( esto sin desmerecer la extraordinaria labor que hacen muchos magistrados)

Los importantísimos recursos de nulidad, casación o revisión de carácter excepcional ante la Corte Suprema, en los hechos viene permitiendo que los juicios tengan ahora ya no solo dos instancias sino tres, de lo que son responsables tanto jueces como estudios de abogados.

Desnaturalización de la Prisión Preventiva
El caso de la prisión preventiva, como medida que debe ser absolutamente excepcional, muchas veces es utilizada para fines nada santos. Importantes abogados usan todas sus habilidades y experiencia para aprovecharse de las imprecisiones de los fiscales (frente a la tipificación del delito, por ejemplo), para cuestionar el elemento de convicción, y así evitar el mandato de prisión para su cliente. En otros casos se pone la puntería para demostrar que no se da uno de los requisitos: el peligro de fuga. Para ello se presenta una serie de elementos que demuestran que el imputado tiene arraigo. Sin embargo, luego viene la fuga o el incumplimiento sistemático de las medidas alternativas, como cuando se dispone detención domiciliaria, y al poco tiempo se ve al imputado paseando por todas partes. También puede venir el cambio de versión de testigos cuyos testimonios son clave para demostrar la responsabilidad del imputado liberado.

En otros casos, la aplicación de las medidas alternativas frente a la prisión preventiva (la comparecencia restringida, por ejemplo), puede significar en los hechos la protección de la reincidencia, ya que el imputado puede haber tenido varios ingresos a un penal o varias condenas o procesos, pero, legalmente, nada de eso constituye una razón suficiente para dictar mandato de detención. La aplicación de este tipo de medidas a veces significan también una amenaza frente a la persona que aparece en el proceso como víctima , que en ocasiones se llega a concretar de manera muy violenta .

Es así que muchas veces se ve que el Derecho sirve al victimario, al ladrón, al corrupto, al mafioso, y no a la víctima y a la sociedad. Cada vez es más frecuente , por ello, que se haga – consciente o inconscientemente - el siguiente tipo de ponderación: a un lado del platillo de la balanza se ubica el Derecho (la ley, principios jurídicos, etc.) y en el otro lo pragmático (la seguridad, el castigo, lo conveniente, el beneficio de la mayoría sin importar nada más).

Y generalmente gana lo primero. Un ejemplo de esto es la tensión que se viene produciendo entre libertad y seguridad. En nombre del crecimiento objetivo de la delincuencia y del crimen organizado, se está sacrificando los derechos fundamentales a la libertad y a la presunción de inocencia. Todo sospechoso debe ir inmediatamente a la cárcel, a modo de sentencia y castigo anticipados. El grito por la libertad ha sido reemplazado por el de cárcel.

Y este tipo de reacción es hasta cierto punto de vista comprensible, ya que responde a peligros reales. Es por eso que el Derecho tiene que hacer nuevamente ajustes radicales, dejando del lado posiciones fundamentalistas, como lo ha hecho en otras épocas, frente al surgimiento de nuevas realidades .Un nuevo ajuste de tuercas. Pero lo complejo es que lo deberá hacer sin sacrificar su esencia en cuanto a la protección de derechos fundamentales, concebidos como estándares mínimos de carácter universal y por encima de cualquier circunstancia.

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