Lo bueno y lo malo de los cambios hechos por el gobierno

Actualmente se habla mucho de la delación premiada que se usa en Brasil. Concretamente de cómo integrantes de Odebrecht, comenzando por su jefe máximo, Marcelo, están logrando reducir sus condenas al delatar a sus cómplices o proporcionar información sobre cómo actuaba y se beneficiaba la sofisticada red de corrupción que habían creado y que venía funcionando en diferentes países.

¿Qué es la colaboración eficaz?

La delación premiada tiene su equivalente acá, y se le denomina actualmente colaboración eficaz (antes se llamaba arrepentimiento). Igual que en el caso de Brasil, es el procedimiento mediante el cual quien ha pertenecido a un fenómeno de crimen organizado, puede lograr beneficios, como la reducción significativa de la pena y hasta la libertad, a cambio de que brinde información muy importante y de que pueda ser corroborada con otras pruebas (documentos, cuentas, otros testimonios).

Esta información, a la vez que genera beneficios para los colaboradores, luego se convierte en parte de las pruebas que deberán ser evaluadas en los juicios relacionados con dicha información, conjuntamente con otras. Es decir, primero se evalúa si lo aportado es suficiente para el otorgamiento de beneficios por colaborar, y luego, ya aplicados los beneficios, se evalúa su valor probatorio en relación a las acusaciones frente a otros acusados que están enfrentando procesos judiciales ordinarios.

Se trata de una institución que ha demostrado ser sumamente muy eficaz contra el crimen organizado (en el Perú, por ejemplo, frente al terrorismo y frente a los graves delitos cometidos durante la década de los noventa, tanto en cuanto a violaciones de derechos humanos como actos de corrupción), pero tiene que estar sometida a límites, garantías y principios, ya que de otra forma puede generar condenas injustas o convertirse en fuente de impunidad y de corrupción.

Es por eso que debe evaluarse detenidamente los dispositivos que se acaban de dar sobre esta figura.

Los cambios hechos por el gobierno

Resulta que uno de los Decretos Legislativos (DL) que a finales del año pasado el gobierno aprobó haciendo uso de las facultades extraordinarias que le concedió el Congreso, el DL N° 1301, reemplazó todos los artículos que en el Código Procesal Penal (CPP) se referían a la colaboración eficaz (del art. 472 al 481).

Si bien formalmente es una sustitución total de dicha parte, lo cierto es que se han mantenido varios aspectos, quizá la mayoría, aunque también es verdad que hay importantes modificaciones y novedades.

Sobre los cambios habría que decir en términos generales que en algunos casos son positivos, pero en otros son ambiguos, peligrosos y hasta pueden ser cuestionados jurídicamente.

Está claro que la finalidad ha sido propiciar que haya más gente que se anime a acogerse a la colaboración eficaz, y que el fiscal tenga más libertad tanto para negociar y llegar a acuerdos, como para utilizar la información lo antes posible, así no haya sido aprobada por la autoridad como manda. La finalidad puede ser comprensible, pero como es lógico no puede servir para justificar excesos.

Se mantiene la estructura: punto a favor

Algo que sin duda es acertado es haber mantenido en lo esencial la estructura del procedimiento de colaboración eficaz que contenía el CPP, la que había sido tomada de la Ley 27378, (diciembre del 2000), norma que introdujo por primera vez en el país un verdadero régimen de colaboración eficaz. La razón de la creación de este régimen fue que se creyó indispensable para hacer frente a los delitos cometidos durante la década de los noventa. Desde 1987 se había dado normas de arrepentimiento, pero siempre para delitos específicos (generalmente terrorismo) y con una vigencia limitada.

De acuerdo a esta estructura, es el fiscal el que recibe y negocia las solicitudes de colaboración eficaz, y el que decide si la información brindada es lo suficientemente importante, además de si está rigurosamente corroborada como para firmar un acuerdo con el colaborador. En ese acuerdo se fija la pena que corresponde, y luego los beneficios que se le conceden frente a dicha pena en reciprocidad a su colaboración (disminución de la pena y hasta libertad, como se verá).

La autoridad judicial se limita a hacer un control de legalidad, pudiendo rechazar el referido acuerdo solo cuando es groseramente incompatible con la ley.

El Decreto Legislativo da continuidad también a otros aspectos contenidos en el CPP como el hecho de que la colaboración eficaz se pueda aplicar tanto a procesados como a condenados. También mantiene la condicionalidad de los beneficios al cumplimiento de obligaciones, lo que supone la posibilidad de revocación.

En ambos cuerpos normativos se prevé que el potencial colaborador deberá comenzar por reconocer por lo menos un delito o no negarlo, y que los cargos que no reconoce se seguirán investigando judicialmente por la vía ordinaria y pueden terminar en condenas.

La continuidad de estos y otros aspectos es positiva, porque responden a concepciones modernas, lo que explica que estén previstos en muchas de las legislaciones relacionadas con lo que se denomina el Derecho Penal Premial, entendido, precisamente, como el intercambio de beneficios por información, producto de la delación.

Es en este esquema que se introducen cambios, algunos en una buena dirección, pero otros cuestionables, tal como se ha dicho.

Ya era hora de que los cabecillas pudieran acogerse a la colaboración eficaz, pero faltó diseñar un régimen especial

El cambio más positivo es sin duda que a partir del DL los cabecillas o jefes de las organizaciones criminales puedan acogerse a la colaboración eficaz. Anteriormente eso estaba prohibido expresamente (art. 478. Inc. 5 del CPP). Constituye un acierto porque los cabecillas son los que más conocen de la organización, al ser ellos los que la dirigen, y son los únicos que pueden tener una visión de conjunto ya que generalmente se trata de organizaciones compartimentalizadas. Muchas veces no solo conocen de su propia organización sino de otras, con la que actúan de manera conjunta o compiten. Por lo demás, los cabecillas saben que sus subordinados buscarán salvarse echándolos, por lo que son conscientes de su vulnerabilidad.

Ahora, si bien se está ante una innovación positiva, a la vez, es el primer ámbito en el que el Decreto Legislativo presenta deficiencias. Para comenzar, no define qué es ser cabecilla, lo que dificulta establecer cuándo se deben aplicar las normas que en el mismo decreto están previstas solo para dicha categoría.

Por otra parte, hay problemas sobre el tipo de información que se les exige para que puedan obtener beneficios: “Los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones delictivas y los que han intervenido en delitos que han causado consecuencias especialmente graves, únicamente podrán acogerse al beneficio de disminución de la pena o suspensión de su ejecución, siempre que su aporte permita identificar a miembros de la organización con mayor rango jerárquico” (art. 475, inc. 6) [subrayado nuestro].

Al respecto habría que decir que si bien es correcto que se les exija información mucho más relevante que la que tienen que brindar los de menor jerarquía, es criticable que se restrinja tanto, tal como se puede ver en la norma citada. Ya si se cambia de criterio y se permite que los jefes accedan a beneficios, habría que contemplar otras posibilidades de información que también pueden ser extremadamente relevantes y exigentes, como el lugar donde se encuentran determinados cadáveres, ubicación de grandes cantidades de dinero, entidades bancarias, entre otras.

La redacción del dispositivo es también poco feliz, ya que se supone que al ser estos colaboradores los cabecillas, es difícil que puedan delatar a dirigentes con mayor rango. Lo que debe haberse querido decir es que solo valen los nombres de otros cabecillas.

También debería haberse redactado con mayor claridad cuáles son los beneficios que se pueden aplicar a los cabecillas y cuáles no. Se dice que solo pueden acogerse a la disminución de la pena o la suspensión de la ejecución.

La fórmula descarta obviamente la posibilidad de que se conceda la exención y la remisión, lo que supone libertad inmediata y eliminación de antecedentes. Pero no queda totalmente claro si puede ser disminución de pena y a la vez suspensión de su ejecución, tal como se permite en términos generales en un dispositivo anterior (art. 475, inc. 3: “El beneficio de disminución de la pena podrá aplicarse acumulativamente con la suspensión de la ejecución de la pena”). El hecho de que se diga disminución de la pena o suspensión de su ejecución, como una disyuntiva, abona para interpretar que ambos beneficios no se puedan sumar, pero aun así se podría argumentar en sentido contrario.

Como la colaboración está prevista para procesados y condenados, también podría interpretarse que lo que se ha querido establecer es que la disminución es para los primeros, y la suspensión de su ejecución para los segundos, pero –como se ha dicho–, tratándose nada menos que de las autoridades máximas de una organización criminal hubiera sido mejor que no hubiera ninguna incertidumbre.

Tampoco se establece límites para los beneficios de estos cabecillas, como debería ser. Por ejemplo, en cuanto a la disminución, se podría haber establecido que nunca podrá ser más allá de un tercio del mínimo legal, o en cuanto a la suspensión, se podrá haber contemplado como requisito previo que se haya cumplido de manera efectiva con un tercio de la pena. Esto porque, al tratarse de cabecillas, se suele considerar que, al ser los máximos responsables de delitos gravísimos, el nivel de benevolencia debe ser menor que cuando se trata de colaboradores con un rango menor de la organización.

También debió considerarse garantías y obligaciones especiales. Es recomendable, por ejemplo, que en estos casos las autoridades tengan un mayor margen de discrecionalidad. Así, por ejemplo, podría haberse previsto que el fiscal podrá rechazar las solicitudes de plano cuando se trate de cabecillas que constituyen un símbolo del daño que las organizaciones criminales pueden hacer a la sociedad (por ejemplo, Abimael Guzmán, Montesinos). Igualmente, podría haberse contemplado obligaciones más drásticas, como pagar la reparación antes de acceder a los beneficios, o plantear la revocación inmediata de los beneficios si el cabecilla beneficiado se niega a colaborar con la justicia tal como lo había ofrecido.

Sobre el punto queda claro, entonces, que, si bien ya era hora de que se permitiera la colaboración eficaz en el caso de cabecillas, debió establecerse un micro régimen especial para ellos, con mayores restricciones, para evitar que la colaboración pueda devenir en una vía de impunidad para los más grandes delincuentes del país.

Los peligros de una disminución de la pena sin límites

El Decreto Legislativo también contiene una diferencia sustancial en cuanto a la disminución de la pena como uno de los beneficios que la colaboración puede ocasionar, y que puede generar serios problemas prácticos.

Mientras que en el Código Procesal Penal esa disminución de la pena estaba sometida a un límite general, además de algunas especificaciones en función de la gravedad del delito, en el Decreto Legislativo solo se contempla la disminución de la pena, sin límite alguno en ningún caso.

En el CPP, el límite general es de hasta un “medio por debajo del mínimo legal” (art. 473, inc 2) y, cuando se trata de delitos especialmente graves, la disminución solo puede ser de hasta un tercio por debajo del mínimo legal de la pena (art. 454, inc. 5 …).

No contar con una escala para fijar el quantum de la disminución de la pena puede determinar que la decisión sea subjetiva y hasta arbitraria, o que el beneficio pueda ser excesivo, aun en el caso de los cabecillas, lo que equivale –de nuevo– a impunidad.

Los peligros de promover la colaboración eficaz

También resulta problemático que, con el objetivo de que se produzcan más colaboraciones y estas sean más rápidas, se hayan introducido disposiciones que pueden ser consideradas atentatorias de derechos fundamentales, como la libertad para acogerse o no a la colaboración eficaz o el derecho de defensa. Así, por ejemplo, en el DL se establece que el fiscal no solo está facultado a recibir solicitudes de colaboración sino a promoverlas, y que podrá celebrar reuniones con los colaboradores con o sin la presencia de sus abogados.

No solo es poner en tensión derechos esenciales, como se ha dicho, sino que se abre la posibilidad de presiones indebidas, o de que el colaborador las invente cuando le convenga poner en cuestión algo de lo que dijo u ofreció.

Desnaturalización: que se pueda utilizar las declaraciones del colaborador antes de que haya acuerdo y aprobación

Tampoco es acertado desde el punto de vista jurídico y práctico que el Decreto Legislativo promueva que la información que proviene de los colaboradores pueda ser usada antes de que haya sido aprobada judicialmente y hasta antes de ser objeto de un acuerdo con el fiscal, tal como prescribe la ley y la doctrina sobre colaboración eficaz.

Este objetivo se evidencia en el hecho de que varias de las normas incorporadas vayan en ese sentido. Por ejemplo, se abre la posibilidad de que el fiscal decida si incorpora el testimonio de un colaborador a un juicio cuando todavía se está en la etapa de corroboración, por lo que todavía no ha podido ser aprobada (art. 476-A).

Se busca así que las declaraciones de los colaboradores tengan valor probatorio desde el momento mismo que las formulan y no solo si concluye exitosamente el proceso de colaboración. Si bien se entiende la premura que puede haber por disponer de la información que está brindando el colaborador antes de que termine un proceso que puede durar meses o años, es muy peligroso saltearse un requisito esencial a la figura como es la aprobación previa a nivel fiscal y judicial, luego de un exhaustivo proceso de corroboración y negociación.

En este aspecto se va, incluso, más allá, al disponerse que la información proporcionada por el colaborador puede ser usada para aplicar medidas cautelares como la prisión preventiva, sin que hayan sido objeto de acuerdo y menos de aprobación. Se dice así que tanto los elementos de convicción generados en las diligencias de corroboración y hasta la sola declaración del colaborador podrán ser empleados para requerir medidas limitativas de derechos o medidas coercitivas en los procesos derivados o conexos al proceso especial de colaboración eficaz.

Se trata de medidas que dan para plantear que no se están respetando los principios básicos del Derecho Penal Premial, como es la eficacia o corroboración, ya que si no hay acuerdo fiscal y aprobación judicial, la importancia de la información como su verificación están en una situación de incertidumbre.

¿Qué pasaría, por ejemplo, si la colaboración fracasa y ya se ha utilizado para procesar o detener a alguien por la información brindada por el colaborador? La ley dice que, si no se llega a un acuerdo, lo declarado por el colaborador no tiene ninguna validez.

Es cierto que este tipo de adelanto en cuanto el uso de la información de los colaboradores antes de su aprobación ya se viene dando, pero eso no implica que tengan que ser aceptadas.

Para poder disponer lo antes posible de la información proporcionada por un colaborador, lo mejor sería establecer un plazo máximo a cada etapa del procedimiento de colaboración, para que no puedan durar indefinidamente o la información o se dé por partes.

¿La colaboración puede ir más allá de beneficios sobre las penas ?

Hay otro aspecto que de interpretarse de una manera determinada significaría una total desnaturalización de la lógica a la que debe responder la colaboración eficaz.

Con el Decreto Legislativo se introduce la posibilidad de que, si el acuerdo sobre la colaboración se produce cuando el caso está todavía en la etapa de investigación preparatoria, el fiscal puede tomar la decisión de no acusar. Y si ya hay acusación, el fiscal puede retirar la acusación.

Si esto significa que, no habiendo acusación, ya no cabe ningún tipo de condena contra el colaborador, querría decir que el beneficio no es ya una alteración de la pena sino la eliminación del delito cometido. Esto es inaceptable ya que uno de los argumentos a favor de la colaboración eficaz es que no hay una negociación del delito ni de la responsabilidad del colaborador, sino de la pena que le corresponde.

La minimización de la participación de la parte agraviada

La última crítica que conviene hacer tiene que ver con la participación del agraviado, la parte afectada por el delito, que puede ser el Estado, y en ese caso está representada por el Procurador, o un particular (los familiares de las víctimas del grupo Colina, por ejemplo), en cuyo caso es representado por un abogado.

Si bien en los dispositivos anteriores ya estaba establecido que el agraviado no era propiamente una parte en el procedimiento de negociación de la colaboración ya que su participación era voluntaria, estaba restringida a la reparación y nunca podía obstaculizar los acuerdos entre los demás, lo cierto es que en el Decreto Legislativo se busca debilitar aún más su papel. Por ejemplo, se dice expresamente que no participa en las diligencias de corroboración y que solo puede apelar la sentencia que concede beneficios en la parte de la reparación.

No se ha tomado en cuenta que los procuradores se vienen quejando más bien del poco espacio que tienen para participar de un procedimiento que afecta directamente sus intereses. Al respecto se podría decir que es comprensible que la negociación y el acuerdo no quede supeditado a la aprobación del agraviado, ya que se trata de un acuerdo entre el Estado y el imputado, pero sí se le podría permitir, por ejemplo, que pueda apelar la resolución que aprueba la colaboración en todos los aspectos, ya que el monto de la reparación tiene que ver con la gravedad de los hechos y la responsabilidad del colaborador.

La conclusión es que si bien debe procurarse una aplicación intensa de la colaboración eficaz, dada la utilidad que ha demostrado tener frente al crimen organizado, y que ello implica una cierta libertad y flexibilidad para negociar y conceder beneficios, ello no justifica la desnaturalización de sus aspectos esenciales, ni el desconocimiento de límites, restricciones y garantías consustanciales a la figura, tal como ha ocurrido en varios de los puntos introducidos por el Decreto Legislativo que modifica el CPP.

Hay que recordar que la colaboración eficaz es de por sí una figura heterodoxa, cuestionada por muchos, que se ubica en el límite de lo que es defendible jurídicamente. Una razón más para evitar excesos.