La inconstitucionalidad de los decretos de urgencia 001-2011 y 002-2011

La inconstitucionalidad de los decretos de urgencia 001-2011 y 002-2011

Juan Carlos Ruiz IDL - Área de Pueblos Indígenas y de Litigio Constitucional
Ideele Revista Nº 205

El Gobierno acaba de expedir los decretos de urgencia (DU) 001-2010 y 002-2011, cuyo objetivo fundamental consiste en exonerar a determinados proyectos de envergadura de la realización de estudios de impacto ambiental al momento de requerir las autorizaciones administrativas (véase el artículo 5.3.a del DU 001-2011). Este artículo pretende demostrar que esas normas son inconstitucionales, por haber sido expedidas sin observar los requisitos establecidos en el artículo 118.°-19 de la Constitución, en el artículo 91.° del Reglamento del Congreso de la Repúblicay en el fundamento 60.° de la sentencia recaída en el expediente 0008-2003-AI/TC[1] del Tribunal Constitucional (TC).

El Gobierno no comprende que si un DU es expedido sin observar los requisitos establecidos, esa norma porta un vicio de nulidad que haría posible su cuestionamiento y, eventualmente, que se la deje sin efecto a través de un proceso de inconstitucionalidad. Así lo determina el artículo 46.° dela Constitución. Segúnesta norma: “[n]adie debe obediencia a […] quienes asumen funciones públicas en violación dela Constitucióny de las leyes”. Agrega la disposición constitucional que: “[s]on nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”. En otras palabras, el Poder Ejecutivo no tiene función ni competencia para expedir un DU si no concurren los requisitos y las condiciones que el propio constituyente ha establecido.

Los requisitos materiales para expedir decretos de urgencia son: 1) estar referidos a materia económica y financiera; 2) situación excepcional e imprevisible; 3) el Gobierno debe ser ajeno a las circunstancias que lo hacen imprescindible; 4) urgencia y necesidad de expedir el DU; 5) existir interés nacional; 6) transitoriedad de los efectos del DU; y, 7) conexidad entre la situación excepcional y el DU.

En relación con el primer requisito, se desprende de la exposición de motivos que ambos proyectos están referidos a materia económica y financiera, pues tienen por objeto facilitar la inversión privada (DU 001-2011, artículo 1.º) y dinamizar la economía por su alto impacto en el empleo (considerando 1.° del DU 001-2011).

En lo que respecta a la excepcionalidad e imprevisibilidad, el TC ha establecido que el DU debe estar orientado a “revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la ‘voluntad’ de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables”.[2] El TC exige, entonces, una situación de excepcionalidad objetiva, más allá de la voluntad del órgano político.

Definitivamente, en el caso materia de este artículo estos requisitos no se cumplen: no estamos ante una situación excepcional, extraordinaria ni, menos, imprevisible,[3] sino ante el burdo intento del partido de gobierno por apurar la ejecución de determinados proyectos y así beneficiar de forma injustificada a un conjunto de empresarios rompiendo candados legales que evitan la corrupción en la concesión de proyectos, campo en el que el Gobierno aprista tiene cierta experiencia. Como dice el editorial de El Comercio del 26/1/2011, estos DU establecen “un absurdo y abusivo privilegio a favor de un determinado grupo de inversores, eximiéndolos de cumplir con las obligaciones ambientales normadas en nuestro país y que son práctica usual en el ámbito global”.

¿Cuál es la urgencia de un Gobierno saliente para acelerar la ejecución de determinados macroproyectos? ¿Acaso éstos no pueden realizarse cumpliendo el trámite legal establecido para ellos, como debería suceder con cualquier inversionista? Estas preguntas no han sido respondidas por la exposición de motivos de los DU. En ellas simplemente se dan explicaciones generales que no muestran por qué la situación actual es excepcional, extraordinaria e imprevisible. Y son esas ambigüedades las que despiertan suspicacias sobre la verdadera motivación de los DU.

Por otra parte, esta presupuesta demora en la ejecución de los proyectos era perfectamente previsible. Esto nos lleva al tercer requisito: el autor material del decreto de urgencia (el Gobierno) debe ser totalmente ajeno a las causas de la “parálisis institucional” que caracteriza la situación extraordinaria. No obstante ello, en el presente caso queda claro que esta situación ha sido generada por el propio Gobierno, por su incapacidad de gestionar eficiente y oportunamente estos proyectos. Es más: en realidad, lo que se busca es ocultar y reparar esa incapacidad.

La esencia del DU —de ahí su nombre— es la necesidad de atender una situación que no puede esperar el trámite ordinario de aprobación de un ley por el Congreso. La doctrina es unánime en reconocer esto; por eso se exige como requisito la urgencia en su adopción y la imposibilidad del Gobierno de actuar utilizando los medios a su alcance. Como señala el TC, las circunstancias deberán ser de naturaleza tal “que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables”.[4] Estos DU no cumplen con este requisito: el que se siga con la tramitación ordinaria de estos proyectos no significa ningún problema para el país y para ellos mismos.

Más aun: esta falta de urgencia es reconocida por  el tercer considerando de la parte expositiva del propio DU 001-2011, cuando señala que estamos en “un escenario en que la incertidumbre sobre la evolución de la economía mundial, donde subyacen riesgos, no permite descartar escenarios de baja probabilidad pero con un alto impacto sobre la actividad económica, siendo por ello necesario establecer medidas extraordinarias en materia económica y financiera, con el objeto de culminar la adjudicación de determinados proyectos de inversión que cuentan con un nivel de avance sustancial” (el énfasíes es nuestro). Nos preguntamos: si la probabilidad de que la economía ingrese a una situación de incertidumbre es baja, ¿para qué se recurre a los DU?

Si bien se dice que se busca el interés nacional, como lo exige el propio artículo 118.°-19 dela Constitución, y habiéndose demostrado que no hay una situación extraordinaria e imprevisible que implique la necesidad de actuar con urgencia, todo parece indicar que son otros los intereses que motivan la dación de estas normas. El interés nacional exige que se ejecuten bien estos proyectos, sin sacrificar el medio ambiente y, cuando fuera el caso, realizando la consulta previa a los pueblos indígenas imvolucrados. Asimismo, ya que se ha demostrado que no hay una situación extraordinaria, carece de sentido analizar el requisito de la conexidad entre esta situación excepcional y la medida adoptada a través de los DU.

Pero no solo eso: estos decretos de urgencia afectan también derechos fundamentales y limitan la facultad legisaltiva del Congreso. En primer lugar, son incompatibles con derechos constitucionales. Segundo, se viola el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado (artículo 2.°-22 dela Constitución), pues las certificaciones ambientales ya no serán requeridas al momento de solicitar las autorizaciones administrativas (artículo 5.°-3.a del DU 001-2011), sino antes del inicio de la ejecución de la obra. ¿Cómo se puede autorizar una obra de gran envergadura si no se cuenta con el instrumento para evaluar el impacto ambiental? ¿Con base en qué criterios serán aprobados estos proyectos?

Además, los mencionados decretos son inconstitucionales porque violan el derecho constitucional a la consulta previa de los pueblos indígenas contenido en los artículos 6.º y 15.º del Convenio 169 dela OITy desarrollado por la sentencia del TC 00022-2009-PI/TC. En efecto, si el DU 001-2011 establece que las certificaciones ambientales serán exigidas “luego” de las autorizaciones administrativas, queda claro que indirectamente se está liquidando el derecho a la consulta, pues el estudio de impacto ambiental, necesario para que los pueblos indígenas se pronuncien, se realizará luego de tomarse la decisión estatal.

Ante esta situación, corresponde al Congreso dela Repúblicaderogar estos DU, previo pronunciamiento de la Subcomisión de Revisión de los Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia adscrita ala Comisiónde Constitución y Reglamento del Congreso, todo ello de conformidad con el artículo 91.º del Reglamento del Congreso dela República. Siesto no ocurre, el mismo Congreso, titular de la facultad legislativa, puede derogarlos en cualquier momento. Finalmente, si nada de esto sucede, corresponderá su derogación al TC, a través de un proceso de inconstitucionalidad.

 



[1] No se trata de criterios aislados sino de una línea jurisprudencial consolidada, pues los criterios aquí desarrollados por el TC han sido reiterados en la sentencia recaída en el expediente 0007-2009-PI/TC, fundamentos jurídicos 9 y 10, y en la sentencia recaída en el expediente 0025-2008-PI/TC, fundamento jurídico 6. Su carácter vinculante se sustenta en el artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional.

[2] Sentencia del TC recaída en el expediente 0008-2003-AI/TC, fundamento jurídico 60.a.

[3] Ibídem, f.j. 61.a.

[4] Ibídem, f.j. 60.b.

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