La regulación de concentraciones económicas

Rubén Espejo Economista de la Universidad del Pacífico. Consultor internacional en temas de libre competencia. Exconsultor Senior del Banco Mundial en Washington D.C.
Ideele Revista Nº 278

Han pasado algunas semanas desde que se anunció la concentración entre algunos agentes económicos comercializadores en el sector farmacéutico. Esta operación detonó una serie de comentarios ‒sobre todo en contra‒ respecto de instrumentar una regulación de concentraciones en el Perú. En este artículo me gustaría dilucidar, desde una posición liberal que cree en la regulación cuando es justificada, algunos comentarios vertidos en relación con este tema.

Para empezar, quisiera aclarar que el análisis de concentraciones ‒en el Perú se usa comúnmente la frase control de concentraciones‒ es un tipo más de regulación, por eso prefiero referirme al tema como la regulación de concentraciones. El sustantivo control con el que se alude al tema causa cierta suspicacia porque varios entienden que es el equivalente a una confiscación de la libertad para hacer negocios en el mercado. Como veremos la regulación de concentraciones no va en contra de la libertad de empresa, sino que busca favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia al mercado.

Hay que entender a la concentración económica como una forma más de inversión. Y la inversión se estimula con oportunidades, incentivos y recursos, pero, principalmente, con la confianza. La inversión en forma de concentración se presume debería entregar ganancias en eficiencia. Sin embargo, a veces no se producen esas ganancias y, más bien, se restan alternativas a consecuencia de la concentración. Esto es así porque siendo una inversión, lo que los agentes económicos buscan por encima de todo con este tipo de operaciones ­‒con total legitimidad, por cierto‒ es maximizar la rentabilidad.

En el extremo de los detractores, algunos opinan que adoptar una regulación de concentraciones es atentar contra el libre mercado. Estas mismas voces contrarias han evocado el tema como parte de un debate ideológico por el mercado libre y en contra de toda regulación. De acuerdo en que se trata de un debate ideológico, pero este debate ya se dio en los foros económicos. A nivel global el debate sobre si debería existir la regulación, en general, ha sido superado, porque en la realidad no se puede alcanzar un resultado exclusivo de libre mercado perfecto ‒llamado por los economistas como resultado de primer mejor‒ debido a fallas de mercado. Una de estas fallas es una alta concentración económica, porque le da al agente que concentra la capacidad de imponer ciertas condiciones en el mercado. Es decir, estamos llegando tarde en el Perú a este debate.

Por eso, hoy en día no hay casi agente económico -ya sea roductor, consumidor, autoridad, inversionista, analista o simple observador- que no admita que debe regularse, sobre todo en los mercados en donde se proveen bienes y servicios de uso público. Los que abogan por un mercado sin ningún tipo de intervencionismo, y que todavía discuten la conveniencia de la regulación económica en dichos mercados, no se han actualizado o no quieren actualizarse. La discusión económica actual no gira en torno a si debe existir regulación en esos mercados, el debate actual es, más bien, cómo se debería regular para que la regulación sea más eficiente.

En el otro extremo, algunos partidarios del intervencionismo per se proponen que, más que una regulación de concentraciones, lo que se necesita en ciertos mercados es un control de precios. Por supuesto que no debería proceder el control de precios. Un control de precios sería nefasto porque afectaría a la mejor creación de la economía de todos los tiempos, es decir, al propio mercado, perturbando la libertad de precios de los agentes económicos que participan en él.

Y en este tema los peruanos sí tenemos experiencia. Con control de precios, los resultados serían ‒ya sabemos‒ desabasto, inflación, mercado negro e informalidad. Ampliando lo comentado en un párrafo precedente, dado que un resultado de primer mejor -es decir, en donde el precio es igual al costo de producir una unidad adicional de producto o servicio- no es atendible en la práctica, la regulación de concentraciones, sobre todo en aquellos mercados en donde hay una concentración alta, puede contribuir preservando las condiciones de competencia y libre concurrencia, pero de ninguna manera controlando precios.

Otro comentario recurrente va en el sentido que es más costoso regular. Mi parecer es que toda regulación debería mostrar que sus beneficios son mayores a los costos de establecerla e instrumentarla. En otros países incluso hay una institución que se encarga de valuar el costo y beneficio de cualquier regulación económica. En Perú no tenemos esa institucionalidad, al menos a ese nivel. Lo que poseemos en nuestro país son esfuerzos valiosos, pero menores y aislados, por parte de algunas autoridades reguladoras para demostrar los efectos positivos de sus intervenciones.

Se dice también que la regulación de concentraciones es una moda sin beneficios claros que no deberíamos copiar. Me parece que no se trata de copiar, sino de evaluar su utilidad. Además, la regulación de concentraciones es de larga data en muchos países y es parte de la institucionalidad en los Estados Unidos de América, la OCDE y muchas otras economías de ingreso alto y medio, incluso en economías de ingreso medio-bajo. No creo que esas economías posean este tipo de regulación solo porque sí, o porque buscan afectar la competitividad de sus mercados de manera negativa. Se podrían considerar varios casos de concentraciones a nivel mundial que han sido revisadas bajo este tipo de regulación contribuyendo a la eficiencia de los mercados. Basta navegar un poco en el internet para darse cuenta.

Los detractores mencionan también que la regulación de concentraciones es un acto de quiromancia. No es así. Es un análisis técnico que pasa por un procedimiento, según el país y legislación que se trate. Dicha evaluación contiene, primeramente, la definición del mercado relevante y mercados relacionados en donde se efectuará la concentración, definiendo para estos propósitos los sustitutos por el lado de la demanda y por el lado de la oferta en sus dimensiones tecnológica, espacio y tiempo; seguido de un análisis de barreras a la entrada y salida del mercado; considera también los cálculos de índices de concentración ‒­­siendo el más utilizado el índice Herfindahl-Hirschman‒ y procede con un análisis sobre posibles eficiencias derivadas de la concentración.

"Mi convencimiento es que es una oportunidad para mejorar nuestra institucionalidad, es decir, nuestras reglas que rigen el quehacer económico, en particular las que se refieren al proceso de competencia económica y libre concurrencia, así como promover confianza y seguridad".

Aún más, para evaluar si una concentración limitará el acceso al mercado, las autoridades usan definiciones sobre barreras de entrada a los mercados e índices de dominancia que mayormente han sido ya avalados por los tribunales de sus países sobre la base de la experiencia acumulada por años, lo cual reduce, en la práctica, sustancialmente los grados de discrecionalidad en la evaluación de las concentraciones.

Igualmente se comenta que los recursos en materia de competencia deberían ser asignados a reducir o eliminar las barreras a la entrada a los mercados. Eso está bien, pero no es suficiente. Una política de competencia económica eficaz para sostener y proteger el proceso de competencia y libre concurrencia descansa sobre la base de tres pilares complementarios. Primero, la investigación de cárteles o prácticas monopólicas absolutas, Segundo, la evaluación de prácticas monopólicas por abuso de posición de dominio o prácticas monopólicas relativas. Tercero, el análisis de concentraciones –fusiones o adquisiciones– distintas a reestructuraciones al interior de un mismo grupo de interés económico. Una excesiva concentración económica en un mercado puede representaruna barrera a la entrada. En este sentido, los recursos deberían estar asignados eficientemente para lograr los objetivos de estos tres pilares.

Otro parecer que se repite es que se va a generalizar una regulación en donde no se necesita. Respondería a este comentario diciendo que en la regulación de concentraciones debemos observar dos aspectos que son práctica común. Primero, que la regulación de concentraciones se hace caso por caso, definiendo un mercado relevante en particular para cada operación de concentración notificada que se pretenda evaluar. No se puede generalizar y debería ser un análisis ex ante. Segundo, las legislaciones de competencia que sí cuentan con la regulación de concentraciones establecen umbrales relacionados sobre el tamaño de la concentración, para esclarecer y delimitar cuáles concentraciones debería pasar por un proceso de notificación ante la autoridad. Observando estos dos aspectos podemos mitigar que sea una regulación excesiva en donde no se necesita dado la naturaleza y el volumen de la operación–medido por ventas, activos o alguna otra variable significativa–.

Se argumenta también que no contamos con la institucionalidad fuerte para instrumentar una regulación de concentraciones. Mi convencimiento es que es una oportunidad para mejorar nuestra institucionalidad, es decir, nuestras reglas que rigen el quehacer económico, en particular las que se refieren al proceso de competencia económica y libre concurrencia, así como promover confianza y seguridad.

Hay que seguir mejorando la institucionalidad para ser máscompetitivos, y la regulación de concentraciones puede aportar en este sentido. Hay que hacerlo mitigando riesgos de favoritismo, captura u oportunismo. Logrando la mayor transparencia en los procesos de evaluación de concentraciones. Manteniendo bien informados a las partes, así como a los consumidores, debidamente representados por sus organizaciones. Evaluando y resolviendo las operaciones de concentración que se notifiquen ante la autoridad en un tiempo razonable. Requiriendo solo la información necesaria para evaluar la concentración. Salvaguardando durante todo el proceso la confidencialidad de la información que implique un secreto industrial, o bien, aquella cuya divulgación que puede poner en riesgo la viabilidad del negocio.

Otra opinión recurrente va en el sentido que para qué regular las concentraciones sí la gran mayoría se aprueban. Esta es una afirmación válida a medias. A medias porque sí es adecuado decir que la mayoría de las concentraciones a nivel mundial se aprueba, pero lo que no se precisa es que una parte nada despreciable de esas concentraciones aprobadas se hace bajo la figura de aprobación condicionada. Es decir, que conociendo la autorizada encargada de la regulación de concentraciones y, una vez hecho el análisis del caso, se condiciona a ciertas medidas al agente económico que concentra. Las medidas comunes a este respecto son, por ejemplo, la desincorporación de ciertos activos o marcas, o la concentración de un insumo esencial hasta cierto límite para que otros puedan concurrir al mercado.

Asimismo, hay que distinguir entre una concentración entre agentes económicos y una reestructuración al interior de un mismo grupo de interés económico. La primera sería sujeto de evaluación si se superan los umbrales previstos para su notificación, mientras que la segunda no lo sería, porque no representan propiamente una concentración. En este sentido, muchas de las estadísticas emitidas por los reguladores no descuentan el número de concentraciones aprobadas que en realidad son restructuraciones al interior de un mismo grupo de interés económico y,por ende, se aprueban automáticamente sin pasar por un análisis en la materia.

Para culminar exhortaría a debatir sobre regulación de concentraciones presentando argumentos, con explicaciones técnicas y evitando caer en extremismos de uno u otro lado, tanto si se refieren a que no debería existir ningún tipo de regulación, como también si se trata de intervencionismo absoluto. Aquellos que distraen a la opinión pública usando titulares pomposos y asumiendo posiciones extremas están queriendo pasar falacia por metáfora. Si me preguntaran como inversionista que es lo más negativo que hay que considerar para realizar una inversión, respondería, con firmeza, que haya posiciones extremas en el proceso de inversión, vengan de donde vengan, porque perdería la confianza.

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