Escenario hipotético
Un ladrón entra a una casa, hurta un maletín y, dentro de él, encuentra documentos que muestran la comisión de otros delitos. Otra persona halla ese maletín y decide difundir la información.

Es evidente que, con los crímenes perpetrados en el asalto: Hurto (Código Penal: 186) y Violación de domicilio (Código Penal: 159); y, la exposición pública de los documentos: Violación de correspondencia (Código Penal: 161); se habrían producido, también, violaciones de derechos humanos, fundamentales y constitucionales.

Los derechos a la inviolabilidad de domicilio y a la propiedad fueron vulnerados tras la acción del ladrón, y el derecho al secreto y la inviolabilidad de documentos y comunicaciones privados (o derecho a la intimidad) sufrió un atentado con su propalación.

Sin embargo, aquellos documentos, hurtados, mostraban la ocurrencia de actos de corrupción, que son, asimismo, graves delitos y que vulneran, en todos los casos, los derechos de las personas (siempre suponen una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, así como de los Principios del Buen Gobierno).

¿Qué sucede con tales actos, con las personas que delinquieron y con las violaciones de derechos?

Los elementos que demuestran la existencia de delitos, pero han sido obtenidos de manera ilegal —más aun, con vulneraciones de derechos— son denominados “Prueba ilícita” y no pueden ser usados para imponer sanciones.

Entonces, ¿la protección del derecho al secreto y la inviolabilidad de documentos y comunicaciones (intimidad) avala la impunidad de actos de corrupción —que también vulneran derechos—?

Responderé posteriormente.

Realidad peruana: el Caso Petroaudios
La mayoría de peruanos debiera —debiéramos— recordar el 5 de octubre de 2008.

Un programa televisivo dominical difundió los audios de unas conversaciones entre los señores Rómulo León, Alberto Químper y Fortunato Canaán, que hacían evidentes negociaciones para favorecer a una empresa noruega, Discover Petroleum, en un proceso de selección destinado al otorgamiento de licencias de exploración y explotación de hidrocarburos.

El señor Canaán, representante de Discover Petroleum, y, el señor León Alegría, que cumplía un rol similar al de un gestor, también de la compañía nórdica, dialogaban sobre sus inversiones en el Perú.

Posteriormente, el señor León conversaba con el señor Químper, director de Perú-Petro, sobre cómo conseguir que la mencionada Discover Petroleum obtuviese la buena pro, acambio de dinero.

El señor Químper era funcionario público en los términos del Código Penal (art. 425), así como de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (art. 2) y la Convención Interamericana contra la Corrupción (art. 1).

En los audios, se aludió a varios otros funcionarios públicos más, como César Gutiérrez y Daniel Saba, expresidentes de Petro-Perú y Perú-Petro, respectivamente.

La investigación policial y fiscal dio indicios de la interferencia política de altos funcionarios del Estado para que no se conociera íntegramente el contenido de los audios, según lo detalló la Comisión Investigadora encargada de investigar la Gestión de Alan García Pérez del Congreso de la República – “Megacomisión” (2015).

Los audios y los posteriores sucesos dan cuenta de la posible comisión de más de un delito: Colusión (Código Penal: 384), Patrocinio ilegal (Código Penal: 385), Cohecho pasivo propio —o soborno pasivo— (Código Penal: 393), Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (Código Penal: 399).

Mientras quelos privados involucrados podrían haber cometidoCohecho activo genérico —soborno activo— (Código Penal: 397), y ser cómplices o instigadores de los demás delitos.

Todo ello invita a pensar que los partícipes de los diálogos, junto con otros, incurrieron en el delito de Asociación Ilícita para Delinquir (Código Penal: 317).

No es necesario ser suspicaz en extremo para pensar que se concertó para defraudar al Estado en favor de Discover Petroleum y los propios actores.

El Patrocinio ilegal se desprende de las conversaciones. El señor Químper habla de recibir honorarios que corresponden a ese Patrocinio Ilegal. Y esos honorarios también dan cuenta del Cohecho pasivo propio(Soborno recibido).

La Negociación incompatible es, tal vez, el delito más evidente, junto con la Asociación Ilícita para Delinquir.

Los mencionados delitos, además de afectar los derechos cuyo ejercicio pretendía favorecerse con la contratación pública, atentaron contra el derecho a la igualdad y no discriminación respecto de otros empresas o personas postores —o potenciales postores—. Son claros casos de tratos diferenciados no justificadoscon efectos discriminadores (Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas: 2004).

Lesionan, además, varios principios del buen gobierno como la Transparencia y la Rendición de Cuentas, la Responsabilidad, así como la Sensibilidad ante las necesidades y aspiraciones de la población (Comisión y Consejode Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas: 2000-2005, 2008, 2012, 2014; Defensoría del Pueblo: 2010).

La licitud de la prueba
Existe, sin embargo, una circunstancia trascendente que aun no he mencionado. Tal como en el caso hipotético, los audios fueron obtenidos de forma ilícita. Son producto de interceptaciones telefónicas efectuadas por los integrantes de una empresa llamada Business Track S.A.C., cuyos integrantes fueron condenados a privación de libertad por los delitos de Interferencia telefónica (Código Penal: 162) y Asociación ilícita para Delinquir.

La interceptación telefónica, de forma similar a lo narrado en el caso hipotético, viola el derecho al secreto y la inviolabilidad de documentos y comunicaciones privados o a la intimidad.

Es válido afirmar que los audios no podrían ser usados por haber sido obtenidosmediante violaciones de derechos. Por ello, serían, como sostiene reiteradamente la sentencia, “Prueba ilícita” (Tercera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Lima, 2016)

Esa postura se encuentra respaldada por la Constitución Política que señala que las comunicaciones solo pueden ser intervenidas con mandato motivado del juez (Constitución: 2.10).

Los audios fueron considerados, entonces, prueba ilícita y no fueron utilizados para procesar alos implicados en el caso. No solo los audios sino todo lo derivado de ellos, incluso informes de la Contraloría General (puntos 12 y 13 de la Sentencia de 2016).

Sin contar con los audios (y teniendo en cuenta la pasmosa lentitud del sistema judicial en su conjunto que permitió, por ejemplo, la prescripción en favor del señor Químper), las acusaciones formuladas por Cohecho pasivo (soborno) y Negociación incompatible se debilitaron y terminaron siendo desestimadas. No hubo condenas.

La denuncia por Tráfico de Influencias(Código Penal: 400) —concuerdo con la sentencia— fue inadecuadamente planteada: demandaba que existiese un caso judicial o administrativo. No era el caso.

La Sala Penal, en otras palabras, se aseguró de resguardar el derecho a la intimidad de las comunicaciones de todas las personas involucradas en los audios, sin embargo, olvidó las obligaciones internacionales del Estado Peruano y asumidas constitucionalmente en materia de lucha contra la corrupción. Obvió, asimismo, los derechos que vulneraron los actos corruptos.

Obligaciones estatales de Lucha contra la Corrupción y Prueba Ilícita
Los artículos 5 y 7 de lasConvenciones de Naciones Unidas e Interamericana, instrumentos internacionales con rango de ley, establecen los deberes del Estado Peruano respecto de prevenir y combatirla corrupción.

Asimismo, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional es absolutamente explícita al señalar que el “[…] combate contra toda forma de Corrupción goza […] de protección constitucional […]” (Tribunal Constitucional: 2012).

Sin olvidar, además, las vulneraciones de derechos fundamentales que cada acto de corrupción ocasiona, las obligaciones del Estado en materia anticorrupción se ven obstruidas por la protección del derecho a la intimidad de las comunicaciones.

Y ello es congruente con la tendencia expresada por el Tribunal Constitucional, ante el proceso de hábeas corpus presentado por la esposa del señor Químper (2010), e, incluso, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y Otros Vs. Brasil (2009).

Volviendo a la pregunta: ¿la protección del derecho a la intimidad avala la impunidad de actos de corrupción?La respuesta, por ahora, parece ser sí.

Perspectivas
En el caso Petroaudios, los caminos judiciales parecen haber culminado. Sin embargo, corresponde hacer mención a dos aspectos que aparecen soslayados:

En el presente caso, se presentó una colisión entre el derecho a la intimidad y la Lucha contra la corrupción, como principio constitucional —incluso, puede hablarse del derecho a vivir sin corrupción (Gruenberg, 2007)—, así como el derecho a la igualdad y no discriminación vulnerado por los actos corruptos.

Cuando dos o más derechos se contraponen, el órgano jurisdiccional debe efectuar el denominado “Test de ponderación”, una suerte de evaluación y balance, en procura de permitir el ejercicio de un derecho y de restringir otroslo menos posible (Prieto, 2003).

Opino que los terribles daños que causa la corrupción en las sociedades y la vida de las personas debiera hacer primar su combate, en ciertos casos, sobre el derecho a la intimidad. En tal sentido, considero que debió replantearse la mencionada ponderación.

El segundo aspecto es que aquella “verdad judicial” determinada por la Sala Penal resulta disímil y distante de aquello que los peruanos escuchamos el 5 de octubre de 2008.

La ciudadanía, cada uno de nosotros, aun puede —y debe— reprochar socialmente, aun cuando no haya castigo penal, lo que fue un notorio caso de mal uso del poder público en procura de beneficio indebido, es decir, de corrupción. La ilicitud de la prueba no borra lo escuchado de nuestras memorias. No olvidamos aquello del “faenón”.

Referencias:

• Código Penal Peruano (1991), Decreto Legislativo 635.
• Constitución Política del Perú (1993)
• Comisión Investigadora Multipartidaria encargada de investigar la Gestión de Alan Gabriel García Pérez del Congreso de la República (2015). Interferencia Política en el Caso BTR.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos (2009). Sentencia del Caso Escher y Otros Vs. Brasil del 6 de julio de 2009.
• Defensoría del Pueblo (2010). Defensoría del Pueblo, Ética Pública y Prevención de la Corrupción.Documento Defensorial N° 12. Lima: Defensoría del Pueblo. p. 6
• Gruenberg, Christian (2007). Identifying Possibles Points of Entry for an Alliance between the Strategies of Human Rights and Anti-Corruption.Versoix: International Council on Human Rights Policy. p. 12.
• Organización de Estados Americanos (1996), Convención Interamericana contra la Corrupción.
• Organización de las Naciones Unidas (2003), Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
• Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos (2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2005). Resoluciones 2000/64, 2001/72, 2002/76, 2003/65, 2004/70, 2005/68.
• Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos (2004). Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por Órganos creados en virtud de Tratados de Derechos Humanos. Observación 18. Recomendación 6. p. 169.
• Organización de las Naciones Unidas,Consejo de Derechos Humanos (2008, 2012, 2014).Resoluciones 7/L.29, 25/L.13, y 25/8.
• Prieto, Luis (2003). Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta. Capítulo IV.
• Tercera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima (2016), Sentencia del Expediente 105-2008 de fecha 16 de febrero de 2016.
• Tribunal Constitucional (2012). Sentencia del Expediente 00017-2011-PI/TC del 3 de mayo de 2012.
• Tribunal Constitucional (2010). Sentencia del Expediente 00655-2010-PHC/TC de 27 de octubre de 2010.