¿Es posible creer que es legalmente correcto que la expareja presidencial haya recuperado su libertad después de varios meses de prisión preventiva, y a la vez sentir preocupación por la sentencia que ordenó dicha libertad?

Esta paradoja es posible, por lo menos para quien escribe estas líneas, según los argumentos que se pasan a desarrollar.

Desde el comienzo prevaleció la opinión de que no procedía la prisión preventiva en los casos de Humala y Nadine. Expertos y no expertos alegaban que si bien existían elementos para que sean procesados y eventualmente condenados, el juicio lo debían seguir en libertad.

Injustamente en encarcelados

Fueron cuatro los argumentos esgrimidos como sustento de esta posición. El primero de ellos cuestionaba el peligro de fuga, al que fiscales y jueces le dieron una importancia decisiva para aplicar la PP. Y, efectivamente, habían más razones para pensar que no se fugarían.

Ambos ya estaban sometidos a comparecencia restringida y venían cumpliendo las obligaciones a las que les había sido sometidos. Nunca dejaron de acudir a todas las diligencias que fueron citados y que fueron muchas. En una ocasión que Nadine quiso salir de viaje, se lo comunicó al juez,como correspondía, y regresó en el plazo que se le impuso. Asimismo, ambos habían entregado sus pasaportes y permanecieron en su casa una vez que el fiscal solicitó la PP.

Sobre la posibilidad de falsear la verdad a partir de todo lo que hizo Nadine para negar sus agendas, y los audios que involucraban a Humala en la compra de testigos, el segundo de los elementos usados para ordenar la PP, también habían consideraciones en sentido contrario. Lo de las agendas debía considerarse como parte de la estrategia de defensa, bajo el principio que nadie está obligado a autoinculparse, lo que, eso sí, tendría consecuencias negativas durante el proceso. Y en relación a los audios, había que considerar que estaban relacionados a un proceso recién reabierto, luego de haber alcanzado una sentencia absolutoria con carácter de cosa juzgada.

En todo caso, el riesgo procesal hay que mirarlo en función de hechos que puedan suceder a futuro, y si se basa en actitudes pasadas se debe ser muy riguroso. Así se ha establecido en diversas casaciones la Corte Suprema.

El tercer argumento planteado contra la PP de Humala y Nadine era que habían otras personas que estaban en su misma situación (por ejemplo, los ya sindicados por Odebrecht y Barata), y que , sin embargo, estaban siguiendo el proceso en libertad, sin ninguna medida cautelar de por medio o con alguna pero menos gravosa. Entre los primeros estaban Keiko y García, y entre los segundos Susana Villarán. ¿Por qué solo en el caso de Humala y Nadine se había ordenado la PP?

El último argumento alegado estaba relacionado con la falta de acusación. Cómo entender que se les diera 18 meses de prisión preventiva cuando después de varios meses de investigación preliminar y formalizada no se había formulado acusación. Más aun, luego de 9 meses de estar ellos en la cárcel continuaba sin existir dicha acusación

Sobre esto último, es cierto que el momento de la acusación dependía en gran parte de las declaraciones hechas por colaboradores o investigados brasileros, hechas en el marco de un acuerdo nacional, lo que hacía que los fiscales peruanos no pudieran controlar el ritmo de los acontecimientos. Sin embargo, también es cierto, que se debió buscar elementos de convicción propios si es que se quería imponer una medida tan drástica como la PP.

Más aun, si la Corte Suprema ha establecido que los elementos de convicción para imponer la PP deben tener la misma contundencia que los elementos para formular la acusación.

Conclusión de esta parte: habían razones de peso para oponerse a la aplicación de la PP contra Humala y Nadine.

¿Una sentencia hecha a medida o para todos?

Si bien la sentencia del TC ha permitido la excarcelación de Humala y Nadine, esta puede ser objeto de críticas, dudas y preocupaciones.

Lo primero que produce una cierta suspicacia es el contexto en que se da. Si bien el TC ha venido fallando sobre diversos aspectos en  dicha medida, nunca lo ha hecho con la misma contundencia que en esta oportunidad.

En el país los presos sin condena son alrededor del 50 por ciento de la población penitenciaria, (unos 40,000 ). Sin embargo, nunca ha habido una preocupación especial por esta situación aberrante, sea en el TC o en el país en general.

No deja de sorprender, por eso, que se haya subido tanto el estándar, en términos de requisitos y exigencias, para poder imponer una prisión preventiva.

Esto justo ha ocurrido cuando el país está en plena lucha contra un proceso de corrupción sin precedentes, en el que la correcta aplicación de la aplicación de la PP es clave para esa lucha. Solo el miedo de ir a prisión, puede impedir que determinados personajes intenten fugarse o alterar las pruebas.

Hay un tema de fondo que resulta cuestionable en relación a la sentencia del TC. Como se trata de un habeas corpus contra decisiones fiscales y judiciales que han sido adoptadas usando el poder discrecional que tienen en función las leyes expresas, el TC debe ser riguroso, y solo de manera absolutamente excepcional puede dejar sin efecto dichas medidas. No se trata de entrar a revisar lo resuelto a modo de una instancia superior, sino de ver si se ha violado de manera evidente un aspecto constitucional.

El argumento central del TC es que lo resuelto a favor de la PP en los casos de Humala y Nadine carece de una debida motivación. Lo que querría decir que lo resuelto por el Poder Judicial sobre la PP -en base a los argumentos contenidos en el requerimiento del fiscal- no ha tenido una sustentación mínimamente aceptable.

La pregunta clave: ¿es así? Se puede estar a favor o en contra de ellos, pero la pregunta es si tuvieron o no este gravísimo defecto.

Aceptemos, por lo menos, que es difícil afirmar algo así, cuando el requerimiento del fiscal, y lo resuelto a nivel judicial, está lleno de fundamentos de hecho y de derecho. Su exposición hizo que las audiencias duraran muchas horas. Pocas veces se ha visto una prisión preventiva con mayor número de elementos de sustentación. Reitero que frente a ellos se puede estar de acuerdo o en desacuerdo, pero eso es muy distinto a decir que esa motivación no existió o es insuficiente.

Prueba de lo dicho  es que 23 magistrados (entre fiscales y jueces), de una u otra manera, no hicieron nada contra la PP. Los 23 magistrados son: los dos fiscales que sustentaron este requerimiento, los cuatro jueces que se pronunciaron a favor, los 5 miembros del TC que no aceptaron la casación, los 8 jueces que denegaron los dos habeas corpus presentados en primera y segunda instancia y los tres magistrados del TC que votaron en minoría, es decir, a favor de mantener la PP.

Esto permitiría formular, por lo menos como una opinión a corroborar, que en la sentencia no solo se ha visto si ha habido una violación de algún aspecto constitucional, sino que se ha entrado a ver asuntos de fondo, lo que no corresponde en los habeas corpus interpuestos contra decisiones judiciales, tal como se ha dicho.

Es cierto también que nunca se ha visto una sentencia que eleve tanto los estándares para poder imponer una medida que solo exige graves y fundados elementos de convicción sobre el delito y su relación con el imputado, y no pruebas, las mismas que deberán verse durante el proceso. El reclamo venía siendo en sentido contrario, pues la PP se venía aplicando como regla y no como excepción, tal como debe  ser.

Es cierto también, tal como lo ha señalado el fiscal Vela y la magistrada del TC Marianella Ledesma, que exigir que haya un reconocimiento previo de audios y vídeos, para que puedan ser usados para pedir una PP, prácticamente elimina que pueda darse dicho uso. También podría alegarse que no hay un buen resumen de los hechos que presentaron los fiscales y jueces. Y así podría objetarse aspectos puntuales de la sentencia.

El resumen de esta segunda parte: el TC ha elevado tanto los estándares para imponer una PP que va a ser casi imposible recurrir a ella, especialmente en los casos de corrupción.

Lo que pasa es que el recurso que en realidad le correspondía interponer a Humala y Nadine, en lugar de un habeas corpus ante el TC, era la solicitud de cese ante el sistema de justicia, a partir del cual jueces fiscales y jueces pudieran evaluar si ahora se habían generado los elementos para dictar medidas menos gravosas que la PP.

Solo los hechos dirán si estos nuevos y mucho más elevados estándares contra la aplicación de la PP ayudará a que los acusados de corrupción evadan la justicia, y si, ellos se aplicarán también, tal como corresponde, a quienes han sido son víctimas de la ligereza con que se ha venido aplicando en el Perú, es decir a los sectores más indefensos y vulnerables del país.