Consulta previa en el Perú o el fraude a la ley

Rocío Meza Suárez Abogada del Área de Pueblos indígenas del Instituto de Defensa Legal.
Ideele Revista Nº 273
Foto: Andina.

En el 2013, fui parte de un grupo técnico de apoyo a las federaciones indígenas del Lote 192 que buscaban el cumplimiento de la consulta previa. El Gobierno había anunciado en agosto de 2012 que la consulta se llevaría a cabo.

En ese año, las organizaciones indígenas de las 4 cuencas impactadas (FEDIQUEP, FECONACO, ACODECOSPAT y FECONAT) resolvieron que, en vista de que se negociaría un nuevo contrato para ese Lote, las comunidades participarían en el proceso de consulta siempre y cuando se iniciara la remediación de los graves impactos al ambiente y a la salud de los pobladores de las comunidades que 40 años de contaminación petrolera habían ocasionado en la zona.

Hubo marchas y contramarchas en el proceso; los avances estuvieron impulsados básicamente gracias a tres factores: los esfuerzos coordinados de los líderes de las federaciones, el apoyo interno de sus comunidades y el asesoramiento técnico de la sociedad civil. Por parte del Estado hubo obstáculos e incoherencias, aunque hay que reconocer que algunos funcionarios trataron de que se llegara a ciertos avances en el proceso de consulta.

Luego de casi un año, otros proyectos me llevaron fuera del Perú y supe, a través de las noticias, que la consulta se había dado finalmente en el 2015.

A principios de este año (2017) volví al Perú y además de enterarme de que dos de las organizaciones indígenas del Lote llegaron a calificar como “fraude” la consulta realizada en 2015, (El Ministerio de Energía y Minas cerró la etapa de diálogo de forma unilateral, avalado por el Viceministerio de Interculturalidad), en los medios de comunicación encuentro nuevamente noticias que llevan prácticamente el mismo tenor de las de entonces: «miembros de comunidades del lote 192 toman aeropuerto» – «Lideres exigen que se realice consulta» – «medida de fuerza se extenderá hasta que el Gobierno tome en cuenta las reivindicaciones de organizaciones indígenas»- «gobierno no garantiza realización de la consulta»– «el gobierno no cumple con los compromisos adoptados en tal acta»....

Cinco años después, y a pesar de haber pasado mucha agua bajo el puente, al margen de ciertos cambios circunstanciales, pareciera que en el fondo todo volviera a fojas cero...

Es cierto que en términos generales ha habido avances en el tema de la consulta previa, como por ejemplo en la identificación de los pueblos indígenas. Por otro lado, el Tribunal Constitucional Judicial ha aportado también con algunas decisiones, como la sentencia 00025-2009-PI, que precisó que la consulta previa es exigible desde la entrada en vigencia del Convenio 169 (febrero de 1995); o la sentencia recaída en el Exp. No 2232-2012, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, que declara inconstitucionales las disposiciones del D.S del Ministerio de Energía y Minas que sólo plantean talleres informativos en los procesos de consulta; o la sentencia de primera instancia en el proceso por omisión de consulta del Lote 116, en la que se recuerda al Estado que está obligado a consultar según los estándares del derecho internacional de derechos humanos. Algunos procesos como el del proyecto Hidrovía Amazónica, aunque con deficiencias, mostraron en su implementación una mayor apertura a las consideraciones interculturales de la consulta.

Sin embargo, ya han pasado más de 20 años desde la entrada en vigor del Convenio 169 de la OIT sobre los derechos de los pueblos indígenas, y aún existen limitaciones y obstáculos que, sea que impiden que diversos proyectos extractivos que se llevan a cabo en territorios de pueblos indígenas (Las Bambas, Antapaccay, Yaku Entsa, Minera Afrodita, Constancia, etc.) se consulten, o que, si se consultan, no se respete en el proceso los estándares mínimos internacionales en vigor.

Las limitaciones en el proceso de implementación tienen como origen, ciertamente, que el Estado ha construido un modelo de consulta delimitado por un marco jurídico al servicio de la inversión privada y de un modelo de desarrollo económico basado en el extractivismo. Desde este enfoque de ‘desarrollo’, bastante parcial e inmediatista, la consulta previa termina convirtiéndose en una aparente traba para las inversiones.

"En resumen, lo avanzado en materia de consulta resulta francamente insuficiente. De las expectativas de antes ha quedado muy poco. La consulta es ahora prácticamente un trámite, una mera formalidad, que produce insatisfacción en los pueblos indígenas".

La dispersión del marco jurídico aplicable a la consulta es un problema para su implementación. Pero existen también deficiencias de fondo en la misma Ley y Reglamento de consulta, pasando por otras normas sectoriales aplicables directamente (Por ejemplo, en el sector minero, se han establecido los actos administrativos a ser consultados; sin embargo, esta elección ha sido sospechosamente inadecuada, pues no son los más relevantes) o que de manera indirecta influyen en la consulta (el problema de las competencias de INGEMMET, que otorga derechos que en la práctica están definiendo usos del territorio, cosa que le compete a los gobiernos locales y regionales, produciéndose una superposición de competencias).

La realización de “talleres informativos” para exonerar al Estado de la obligación de consultar, la utilización del “acuerdo previo”, el otorgamiento de concesiones en territorios de pueblos indígenas sin información previa; la presión de funcionarios del Estado o de las empresas para conseguir un acuerdo rápido, o información incompleta o ausente en la evaluación de impacto ambiental; la forma como la etapa informativa es llevada a cabo sin ofrecer información suficiente sobre los posibles impactos de la medida consultada: Falta de materiales didácticos, falta de un lenguaje comprensible, de asistencia técnica para la población indígena…en resumen, no se hacen los esfuerzos necesarios por adaptarla a las características y necesidades de los pueblos indígenas y lograr un diálogo horizontal, con lo que se perennizan las asimetrías existentes entre los actores de la consulta.

Desde el aspecto institucional, la insuficiente cooperación y la falta de articulación, por ejemplo, entre el Ministerio de Cultura y el Ministerio de Energía y Minas muestran que existen discursos estatales que colisionan. Curiosamente, la articulación deseada ha funcionado muy bien en algunos casos de comunidades que han pedido la consulta pero que ha sido rechazada por el MINEM y el Viceministerio de Interculturalidad.

Diversos expertos en el tema han planteado alternativas de mejora de la consulta previa, como, por ejemplo, que ésta se realice durante la evaluación de impacto ambiental para que las propuestas de los pueblos indígenas puedan ser incorporadas en la toma decisiones, o modificar los plazos para informar a las comunidades debidamente sobre el carácter del proyecto y sus posibles impactos. Sin embargo, estas propuestas han caído muchas veces en saco roto. No hay intención visible de mejorar el fondo del asunto. La consulta previa debería ser una prioridad para el Viceministerio de Interculturalidad, a quien le correspondería acompañar de manera más proactiva los procesos a fin de plantear mejoras y monitorear el cumplimiento de los acuerdos adoptados. Sin embargo, esa priorización está ausente.

En resumen, lo avanzado en materia de consulta resulta francamente insuficiente. De las expectativas de antes ha quedado muy poco. La consulta es ahora prácticamente un trámite, una mera formalidad, que produce insatisfacción en los pueblos indígenas. Esta insatisfacción, basada en su poca eficacia para mejorar su situación frente a los proyectos extractivos y sus consecuencias, está acompañada de la decepción respecto a la verdadera utilidad de la consulta, como varias de las experiencias de las consultas previas llevadas a cabo vienen demostrando: No tiene eficacia significativa para proteger los derechos y el bienestar de los pueblos indígenas.

Al repasar el panorama descrito me viene a la mente la reciente sentencia expedida por el Cuarto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima en el caso del Lote 116. En ella, el Juez Macedo denuncia la “estrategia adoptada por el Estado para incumplir sistemáticamente el tratado (Convenio 169 de la OIT), en una modalidad de fraude al derecho internacional”. Si entendemos de  manera general que la estructura del fraude a la ley consiste en una conducta que aparentemente es conforme con una norma pero que produce un resultado contrario a otra norma o al ordenamiento jurídico en su conjunto, podemos decir sin miedo a equivocarnos que, en efecto, el juez Macedo tiene razón: las grandes trabas impuestas para evitar que se lleve a cabo una consulta que realmente sea un medio para proteger derechos de pueblos indígenas son una prueba contundente de un fraude a ley.

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