¿Qué tienen en común las siguientes actividades: torear, conducir automóviles, construir edificios sin usar casco, no ponerse cinturón de seguridad, tener una cintura ancha en proporción a las dimensiones del cuerpo, fumar, comer alimentos no saludables, nadar en el mar aunque no haya salvavidas, escalar montañas, hacer submarinismo y volar parapente?

Tales situaciones tienen dos cosas en común: la primera, que se trata de situaciones riesgosas (aunque el nivel de riesgo dependerá de diversas circunstancias); y la segunda, que determinar si deben o no prohibirse es fuente de inagotables discusiones.

En las líneas que siguen me ocuparé de solo una de las actividades mencionadas: ingerir bebidas y alimentos no saludables, a propósito de la reciente norma que interfiere en su uso y consumo. Mi objetivo es demostrar que es inconstitucional, y que sus disposiciones son incoherentes con el fin que persigue lograr.

1. Alcance y objetivos de la Ley de comida chatarra
El 17 de mayo de 2013, se publicó la Ley 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante, «la Ley» o «la Ley de Comida Chatarra»), sin haber sometido la materia objeto de regulación a suficientes discusiones entre la sociedad civil. Esta discusión previa y la intención –al menos la intención– de generar consenso eran indispensables, no solamente para determinar el sustento técnico de las restricciones impuestas, sino para analizar la premisa conceptual de dichas restricciones.

La adopción de la Ley requería una discusión filosófica de no poca importancia, pues diversas categorías y valores –jurídicos y sociales– se encontraban en juego: la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada, el derecho de los padres a educar a sus hijos, el paternalismo jurídico, el odioso «perfeccionismo» jurídico, y cómo no, el derecho y deber del Estado de proteger la salud de las personas.

Además, la aprobación de la Ley sin suficiente debate jurídico, técnico, económico y social ha sentado un pésimo precedente, que cobra mayor relevancia en un contexto en el que el Congreso da señales de encontrarse teñido de una vocación intervencionista. Un ejemplo es haberse discutido recientemente la posibilidad de obligar a que las empresas del sistema financiero condonen o renegocien las deudas de sus clientes (afortunadamente esta pésima idea se quedó en proyecto, pero subsiste la pregunta de por qué destinar el pago de nuestros impuestos a financiar horas de trabajo de congresistas y asesores en pensar y elaborar propuestas tan equivocadas).

La Ley 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes, tiene por objeto «la promoción y protección efectiva del derecho a la salud pública, al crecimiento y desarrollo adecuado de las personas, a través de las acciones de educación, el fortalecimiento y fomento de la actividad física, la implementación de quioscos y comedores saludables en las instituciones de educación básica regular y la supervisión de la publicidad, la información y otras prácticas relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes para reducir y eliminar las enfermedades, vinculadas con el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas conocidas como no transmisibles».

Visto en abstracto, el objetivo de la norma es incuestionable. Es razonable y plausible promover la alimentación saludable en los niños y adolescentes, lo que incluye no solamente acciones de educación, sino la promoción de la actividad física, el fomento de comedores saludables en las escuelas, entre otras medidas.
Sin embargo, existe un salto lógico entre el objetivo de la norma –compartido seguramente por la mayoría de la población– y la interferencia que ella produce en la vida de las personas afectadas, como los niños y adolescentes, padres de familia, escuelas, empresas, anunciantes, publicistas, el Fisco, etc.

Lo mejor de la Ley es la norma que fomenta la educación nutricional: el Ministerio de Educación promueve la enseñanza de la alimentación saludable e incorpora en el diseño curricular nacional programas de promoción de hábitos alimentarios que contribuyan a mejorar los niveles de nutrición. El Ministerio de Salud realiza campañas informativas para promover la alimentación saludable y mejorar los hábitos alimentarios de la población, dirigidas especialmente a alumnos y padres de familia.

2. Restricciones inaceptables
La Ley se aplica a las personas naturales y jurídicas que comercialicen, importen, suministren y fabriquen alimentos procesados, así como al anunciante de dichos productos. Se excluyen los alimentos y bebidas no alcohólicas en estado natural, no sometidos a proceso de industrialización. Nótese en este punto que mientras que una bebida gaseosa está comprendida en las restricciones, no lo está un vaso de chicha morada aunque sea preparada con más azúcar que la aconsejable; lo mismo puede decirse de una caja de chocolates frente un plato de picarones, cuyos altos niveles de grasa y de azúcar superan los niveles que seguramente serán incluidos en el Reglamento de la Ley.

Es indiscutible también que lo positivo de la Ley es que las escuelas deben promover la práctica de actividad física en la cantidad mínima diaria establecida para cada edad, y que los gobiernos locales deben fomentar la implementación de juegos infantiles en parques y espacios públicos.

Sin embargo, la norma pasa de los buenos deseos y de la promoción y difusión de ideas saludables, a interferir en decisiones sobre la alimentación de los niños y adolescentes que competen exclusivamente a los padres. Si bien la Ley se propone proteger la salud de las personas, en mi opinión ha transgredido los límites máximos de la interferencia que era posible, teniendo en cuenta el test de proporcionalidad aplicable a las decisiones estatales vinculadas a los derechos fundamentales.

Efectivamente, la Ley establece dos grandes tipos de restricciones: (i) la promoción de «kioskos y comedores escolares saludables»; y (ii) las restricciones a la publicidad dirigida a menores de 16 años.

En relación con la primera restricción, el artículo 6 de la Ley señala que las instituciones de educación básica regular pública y privada en todos sus niveles y en todo el territorio nacional, promueven los «kioskos y comedores escolares saludables», conforme a las normas que, para este efecto, dicta el Ministerio de Educación en coordinación con el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura, los gobiernos locales y los gobiernos regionales.

Añade que los quioscos y los comedores escolares brindan exclusivamente alimentos y bebidas saludables conforme a los estándares que establece el Ministerio de Salud, a través de un listado de alimentos adecuados para cada edad, basado en el reglamento.

La promoción de comida saludable en los colegios no solamente es una política pública que puede permitirse, sino que además debe realizarse. El problema estriba en considerar que la norma impide la venta de «comida chatarra» en las escuelas. Nótese que, de acuerdo con su texto, se promueven los comedores de comida saludable en los colegios. Se indica que en ellos se proveerá exclusivamente comida saludable, mas no se indica que únicamente habrá quioscos o comedores de este tipo.

En tal sentido, si esta fuera la interpretación por ser acogida por las entidades encargadas de implementar la norma, no habría nada que reprochar a la Ley en este punto. Sin embargo, aunque la norma no señala que la exclusividad afecta a los comedores sino al tipo de alimentación que estos deben ofrecer (el texto no indica que exclusivamente habrá comedores saludables, sino que debe haber comedores saludables que exclusivamente brindarán alimentación saludable), me temo que probablemente será interpretada en un sentido más restrictivo que el que realmente tiene.

En relación con la segunda restricción, la Ley establece que la publicidad dirigida a menores de 16 años y que se difunda por cualquier soporte o medio de comunicación social, debe ser acorde a las políticas de promoción de la salud, no debiendo:

a) Incentivar el consumo inmoderado de alimentos y bebidas no alcohólicas, con grasas trans, alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas;
b) mostrar porciones no apropiadas a la situación presentada ni a la edad del público al cual está dirigida;
c) usar argumentos o técnicas que exploten la ingenuidad de los niños y adolescentes, de modo que puedan confundirlos o inducirlos a error respecto de los beneficios nutricionales del producto;
d) generar expectativas referidas a que su ingesta proporcione sensación de superioridad o que su falta de ingesta genere sensación de inferioridad;
e) indicar como beneficios de su ingesta la obtención de fuerza, ganancia o pérdida de peso, o la adquisición de estatus o popularidad;
f ) representar estereotipos sociales o prejuicios o discriminación vinculados con su ingesta;
g) crear una sensación de urgencia o dependencia;
h) sugerir que un padre o un adulto es más inteligente o más generoso por adquirir el alimento o bebida; tampoco hacer referencia a los sentimientos de afecto de los padres hacia sus hijos por la adquisición del producto;
i) promover la entrega de un regalo, premio o cualquier otro beneficio destinado a fomentar la adquisición o consumo;
j) usar testimonios de personajes reales o ficticios conocidos o admirados por los niños o adolescentes para inducir a su consumo;
k) sugerir que se puede sustituir el régimen de alimentación diaria de las comidas principales;
l) alentar ni justificar el comer o beber de forma inmoderada, excesiva o compulsiva;
m) mostrar imágenes de productos naturales si estos no lo son.

Imagínese cualquiera de los comerciales que usted ve en televisión promocionando alimentos calificados como no saludables, dirigidos a menores de edad. Podría apostar que casi ninguno de ellos estaría ahora permitido. Las restricciones de la norma son tan amplias y, además, tan poco claras, que será muy complicado determinar si el anunciante ha aprovechado indebidamente la ingenuidad de los niños, si ha generado expectativas que provoquen una sensación de superioridad o de inferioridad, o si se ha sugerido que alguien es más inteligente o más generoso por adquirir el producto. Será muy complicado, además, producir un comercial de TV dirigido a niños sin hacer referencia a sentimientos de afecto de padres a hijos (¿y por qué no se prohibió referirse al afecto entre amigos?), o sin que se represente un estereotipo social, o sin el uso de testimonios de personajes ficticios como un superhéroe, o sin promover la entrega de beneficios destinados a la adquisición del producto (como el descuento en un producto por la adquisición de otro, o los juguetes incluidos en «Golazo de Motta», que recordarán quienes nacieron en la década de 1970).

Si tuviéramos que resumir el impacto que producirá la Ley en los códigos publicitarios, es simplemente uno: impedir la creatividad. La publicidad ya se encuentra regulada por otra norma que establece parámetros irreductibles, uno de los cuales es el respeto al principio de veracidad. Como es natural, está expresamente permitido el uso del humor, la fantasía y la exageración (protegiendo la ingenuidad de los niños), de los cuales difícilmente se podrá hacer uso con las reglas indicadas en la Ley. En adelante, la publicidad de «Doña Pepa» podría terminar siendo tan sosa como un noticiero.

Adicionalmente, en la publicidad, incluyendo el producto, de los alimentos y bebidas que superen los parámetros técnicos que se establezcan en el reglamento, se deberá indicar: «Alto en (sodio – azúcar – grasas saturadas): evitar su consumo excesivo»; «Contiene grasas trans: evitar su consumo». Como puede apreciarse, se trata de una medida similar a la que se adoptó con el mercado de cigarrillos.

El siguiente paso podría ser el deber de incluir la imagen de una calavera en las bolsas de chocolate. Antes de examinar si la Ley supera o no el test de proporcionalidad y, por tanto, si puede ser o no calificada como una norma acorde con la Constitución, revisemos brevemente en qué pensaban los congresistas cuando diseñaron las reglas comentadas.

3. ¿Cómo sustenta el congreso esta Ley?
Inicialmente fue elaborada la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 775/2011- CR, que se proponía prohibir la venta de comida chatarra en los colegios públicos y privados. Este proyecto no llegó a hacerse efectivo, pero se indicó como justificación que el 54% de los alumnos peruanos «confesó» haber consumido gaseosas una o más veces al día en el último mes (Encuesta Global de Salud Escolar [Minsa 2010]). Nótese el uso de la palabra «confesó», que además de tener una profunda connotación religiosa, se trata de un concepto cargado de culpa. En todo caso, aun si fuera aplicable esta categoría pseudo-religiosa para justificar la medida, no debería ocasionar culpa el consumo moderado de este tipo de bebidas.

Este dato no es solo una anécdota irrelevante, sino que revela que lejos de plantear este tema de la manera más neutral posible, los congresistas involucrados actuaron guiados por la exageración y por la necesidad de imponer valores que no tienen por qué ser compartidos por todos los ciudadanos; en buena cuenta, plantear que consumir una gaseosa al día amerita sentirse culpable, no es otra cosa que una aproximación fanática del problema, que es perfectamente admisible, pero en la casa de los congresistas.

También señala la Exposición de Motivos que la Organización Panamericana de la Salud (OPS) propuso que se prohíba en todos los quioscos de las escuelas del Perú la venta de «comida chatarra» como una medida de salud pública; que debería promoverse el consumo de frutas en las loncheras escolares; y que la responsabilidad por la mala alimentación de los hijos llega a los padres de familia, que muchas veces buscan la «salida fácil».

No es difícil preguntarse en este punto por qué el proyecto de ley procuraba prohibir la venta de comida no saludable en los colegios, si el consumo moderado de alimentos calificados como no saludables no genera sobrepeso, si en realidad debe promoverse el consumo de fruta, y si los padres son los verdaderos responsables por la mala alimentación de los hijos. Nuevamente, el salto lógico en este punto es difícil de entender.

Por su parte, la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 1038-2011-CR, Ley de Promoción de la Salud para la Protección de los Consumidores Niños, Niñas y Adolescentes, antecedente cercano de la Ley, se esfuerza por persuadir a todos los ciudadanos –que tendremos que soportar la intromisión de los congresistas en los hábitos alimenticios de nuestros hijos– de que la norma cuenta con sustento técnico suficiente. Los congresistas no solo no han cumplido con soportar la carga de probar que la medida será efectiva para combatir el mal que se desea atacar, sino que además no han hecho el más mínimo esfuerzo por plantear el debate más importante que debió anteceder a la emisión de la norma: la discusión filosófica sobre cuándo la libertad individual puede ser constreñida por el Estado.

La Exposición de Motivos genera la sensación de ser mejor que la mayoría de las que sustentan las leyes expedidas por el Congreso. Esta percepción se basa en que al menos se ha hecho el esfuerzo de citar estudios de la OPS sobre las alarmantes tasas de sobrepeso y obesidad que han alcanzado proporciones epidémicas en todo el mundo; pero eso no es suficiente.

No puede negarse que el sobrepeso lleva a padecer enfermedades no transmisibles, y que es necesario que los niños mantengan un peso saludable.
Tampoco puede negarse que después de las actividades escolares los estudiantes ocupan mucho tiempo viendo TV, en la que hay muchos mensajes publicitarios que pueden condicionar sus preferencias. Es más, la Exposición de Motivos señala que la mayoría de la publicidad se refiere a alimentos y bebidas de bajo valor nutricional, según un estudio efectuado en 2011 por el Consejo Consultivo de Radio y Televisión (CONCORTV).

Sin embargo, a pesar de que son diversas las causas por las que los menores sufren de sobrepeso y obesidad, es probable que la principal razón para ello sea que hay algo que los padres están haciendo mal, de modo que el remedio no pasa por impedir el uso de dibujos animados en los comerciales de galletas o la prohibición de venta de golosinas en los colegios. Hay otras razones que causan el sobrepeso, no abordadas por la norma; hay otros alimentos que con la misma lógica tendrían que estar restringidos; y, lo más importante, el Estado no ha acreditado que se hayan presentado razones suficientes para limitar la libertad.

Haciendo un esfuerzo por dotar de sustento a la norma, la Exposición de Motivos comentada señala que, en el Perú, casi uno de cada diez niños menores de cinco años tiene sobrepeso, con mayor prevalencia en el área urbana. Añade que entre niños de cinco a nueve años, el sobrepeso es de 15,5% y la obesidad, de 8,9%, de modo que uno de cada siete niños presenta sobrepeso. Estos datos se presentan de acuerdo con el informe Estado nutricional en el Perú, elaborado por la Dirección Ejecutiva de Vigilancia Alimentaria y Nutricional (Devan), de julio de 2009 a junio de 2010 (Cenan-INEI 2011).

Como si la norma fuera a solucionar el problema de salud que indudablemente existe y que debe ser abordado por el Estado, la Exposición de Motivos señala que un estudio realizado por CPI, del 13 de septiembre al 20 de octubre de 2007, aplicado a 1.250 niños entre siete y catorce años en Lima, Arequipa, Huancayo, Iquitos y Piura, indica que los niños ven como mínimo tres horas diarias de televisión, advirtiéndose una gran influencia de la publicidad en el establecimiento de hábitos alimenticios. Con las cifras podríamos estar de acuerdo, pero ellas no son suficientes para demostrar que la medida es correcta.

Como si este dato fuera suficiente, la Exposición de Motivos señala que en mayo de 2010 se aprobó una resolución de la Organización Mundial de la Salud
(OMS), por la cual se insta a los gobiernos de los Estados miembros a dirigir sus esfuerzos a idear nuevas políticas o reforzar las existentes con respecto a los mensajes publicitarios de alimentos dirigidos a los niños. Aplaudimos que los Estados miembros deban esforzarse por combatir los malos hábitos alimenticios, pero ello no es suficiente para demostrar que la forma empleada sea la adecuada.

Además, la Exposición de Motivos indica que la OPS utilizó catorce estudios referidos a niños de Latinoamérica, revelando que la promoción y publicidad de alimentos dirigidos a los niños de países latinoamericanos es amplia y que promociona principalmente alimentos con alto contenido de grasas, azúcar o sal. ¿Y cuál es la relación causa-efecto ente este dato y la Ley? La relación causa-efecto debería ser una en la que el Estado tome cartas en el asunto, pero por la vía de la educación y de la difusión; no de las prohibiciones. Como veremos más adelante, es el Estado el que tiene la difícil carga de probar que las restricciones a la libertad son convenientes para alcanzar los objetivos que se propone.

Finalmente, lo peor de la Exposición de Motivos es su supuesto análisis costo beneficio. Se identifican varios beneficios, como la reducción de los problemas de salud vinculados al sobrepeso (aunque no se ha demostrado que la medida alcanzará esa meta). Sin embargo, en relación con los costos, insólitamente se indica que la norma no ocasiona ningún costo para el Estado peruano, cuando se crea el Observatorio de Nutrición y Estudio del Sobrepeso y Obesidad, a cargo del Ministerio de Salud (como si la burocracia no generase costos), y cuando el Estado deberá incurrir en programas de difusión, de información, de fiscalización, etc. Por lo demás, los costos presupuestarios del Estado no son los únicos relevantes. También importan los costos generados a los particulares como consecuencia de la restricción a la publicidad, la disponibilidad de menor información para los consumidores, los costos de entrada de los nuevos competidores que no pueden hacer publicidad efectiva para hacerse de una participación en el mercado, etc.

Como se indica en las líneas que siguen, estimo que la Ley –en lo referido a las restricciones a la publicidad y a la venta de comida no saludable en los colegios– no supera el test de proporcionalidad, que sirve de escrutinio de todas aquellas limitaciones normativas que ponen en duda su compatibilidad con los principios constitucionales.